Copyright Board Canada

Commission du droit d’auteur Canada

 

Date de la décision	2010-05-29
Date des motifs	2010-11-02
Référence	Dossier : Copie privée 2010
Régime	Copie pour usage privé Loi sur le droit d’auteur, paragraphe 83(8)
Commissaires	M. le juge William J. Vancise Me Claude Majeau Me Jacinthe Théberge

tarif des redevances à percevoir par la scpcp en 2010 sur la vente de supports audio vierges, au canada, pour la copie à usage privé d’enregistrements sonores ou d’œuvres musicales ou de prestations d’œuvres musicales qui les constituent

Motifs de la décision

I. INTRODUCTION

[1] Le 22 janvier 2009, la Société canadienne de perception de la copie privée (SCPCP) déposait, conformément à l’article 83 de la Loi sur le droit d’auteur, [1] un projet de tarif des redevances à percevoir en 2010 pour la copie à usage privé d’enregistrements sonores ou d’œuvres musicales ou de prestations d’œuvres musicales qui les constituent (« copie privée »). Le 14 février 2009, la Commission publiait le projet dans la Gazette du Canada et donnait avis du droit de quiconque de s’y opposer.

[2] Dans son projet de tarif, la SCPCP cherchait à maintenir le taux de redevance actuel de 24 ¢ par cassette audio et de 29 ¢ par CD-R, CD-RW, CD-R Audio, CD-RW Audio et MiniDisc, calculé en fonction du modèle fondé sur les CD préenregistrés utilisé par la Commission dans ses décisions antérieures.

[3] L’Association canadienne des radiodiffuseurs (ACR) et Z.E.I. Media Plus Inc. (ZEI), un distributeur canadien de supports d’enregistrement, se sont opposés en temps opportun. L’ACR a retiré son opposition le 25 mai 2009. ZEI ne dénonce pas les taux que propose la SCPCP. Elle conteste uniquement le type [2] de supports que la SCPCP cherche à assortir d’une redevance. Essentiellement, ZEI a réitéré sa position concernant les tarifs de 1997 à 2009, à savoir que les CD-R [3] dits professionnels sont un sous-ensemble de CD de données qui ne devraient pas être assujettis au tarif parce qu’ils ne sont pas habituellement utilisés par les consommateurs pour copier de la musique.

[4] Par la suite, à la demande de la Commission, la SCPCP a mis à jour le calcul des taux du tarif conformément aux plus récentes données provenant du sondage de veille musicale, données sur lesquelles la Commission s’est fondée dans son calcul des taux précédemment établis. En révisant le calcul des taux, la SCPCP a proposé un ajustement supplémentaire au modèle du CD préenregistré pour tenir compte de la valeur additionnelle pour le consommateur provenant de la copie de pistes individuelles plutôt que d’un album au complet. La Commission a appliqué ce raisonnement dans sa décision homologuant le Tarif Access Copyright pour les écoles élémentaires et secondaires, 2005-2009. [4] Les ajustements combinés n’ont rien changé au tarif que propose la SCPCP.

[5] L’audience en l’espèce a été tenue les 24 et 25 novembre 2009.

II. QUESTION PRÉLIMINAIRE : OPPOSITION DE ZEI

[6] L’opposition de ZEI dans la présente instance est un chapitre de plus du différend qui persiste entre cette dernière et la SCPCP, visant essentiellement à déterminer si les CD de données peuvent ou non constituer plus d’un seul type de support. [5] Le 22 septembre 2009, la Commission a refusé de modifier les tarifs relatifs à la copie privée pour les années 1999 à 2007 en se fondant sur des facteurs inhérents à toute décision visant des transactions antérieures à la demande de modification, sans examiner le bien-fondé des allégations de ZEI sur l’existence d’un sous-ensemble de CD professionnels non assujettis à la redevance, et qui n’aurait pas été pris en considération à ce jour. [6] Par conséquent, en rejetant la demande de modification de ZEI, la Commission a déclaré que le tarif de 2010 devait être examiné en fonction des dépositions des parties pour le tarif 2008-2009. [7]

[7] Il est préférable d’examiner la question soulevée par ZEI indépendamment de l’analyse du projet de tarif de 2010. Le fait de donner gain de cause à ZEI, tout en réduisant le nombre de CD de données en cause, n’aurait aucune incidence sur notre compréhension de la preuve à l’appui du projet de tarif ou sur notre choix de méthodologie pour établir les redevances. Par conséquent, nous nous pencherons d’abord sur la prétention de ZEI selon laquelle les CD professionnels ne devraient pas être assujettis à la redevance pour la copie privée avant de procéder à l’analyse du projet de tarif de 2010.

III. LES PRÉTENTIONS DES PARTIES

[8] ZEI prétend que les CD de données ne sont pas un type de support unique et homogène. Plus précisément, elle fait valoir que les CD de données professionnels constituent un type différent de support qui ne devraient pas être assujettis au tarif parce qu’ils ne sont pas habituellement utilisés par les consommateurs pour copier de la musique.

[9] Au départ, ZEI prétendait que certaines marques de CD sont de qualité supérieure pour la duplication ou pour d’autres fins professionnelles. N’ayant pu présenter d’éléments de preuve à l’appui de cette prétention, ZEI a abandonné cet argument. ZEI prétend uniquement que les CD professionnels ne sont pas utilisés par les consommateurs en raison de caractéristiques intrinsèques et extrinsèques qui les distinguent des autres CD : absence de marque, emballages en vrac et étiquetage non conforme à la Loi sur l’emballage et l’étiquetage des produits de consommation. [8]

[10] ZEI affirme qu’il faut tenir compte de toute caractéristique permettant de différencier deux types de CD quant à leur utilisation habituelle, sans quoi on porterait atteinte à l’équité du régime de copie privée.

[11] ZEI prétend qu’il n’est pas pratique pour les consommateurs de copier de la musique sur des CD sans marque, emballés en vrac, contrairement aux utilisateurs professionnels, comme les entreprises de duplication, qui utilisent un lot de CD d’un seul coup. Elle allègue également que les fabricants qui emballent les CD sans se conformer à la LEEPC n’ont sans doute pas l’intention de distribuer leurs produits aux consommateurs. Cette allégation fait référence à l’objet apparent du support. De plus, ZEI fait valoir que les consommateurs ne peuvent acheter de CD professionnels parce qu’ils ne sont pas disponibles dans les magasins où les consommateurs font habituellement leurs achats. Ce sont donc forcément les professionnels qui utilisent ce support d’enregistrement.

[12] ZEI prétend également qu’il incombe à la SCPCP de prouver que les consommateurs utilisent des CD professionnels d’une manière non marginale pour copier de la musique, et qu’elle ne s’est pas acquittée de ce fardeau. Au mieux, la SCPCP pourrait prouver que le public a accès aux CD professionnels, bien que cette disponibilité ne prouve pas que les consommateurs les utilisent d’une manière non négligeable. Le fait que le public puisse acheter ces CD prouve seulement que ces derniers sont achetés par un ou plusieurs des trois segments de marché (les professionnels, les particuliers pour copier de la musique et les particuliers pour copier autre chose), et non par un segment en particulier.

[13] La SCPCP prétend qu’un support ne peut être divisé en différents types que s’il comporte des distinctions technologiques ou physiques (intrinsèques) faisant en sorte qu’il ne peut être utilisé pour copier de la musique, comme le format ou la capacité d’enregistrement. À l’inverse, on ne peut se fonder sur les caractéristiques extrinsèques pour établir qu’il existe un type différent de CD. La SCPCP prétend que les caractéristiques extrinsèques, comme l’emballage, l’étiquetage et le marquage, examinées séparément, démontrent seulement qu’un support peut être utilisé à diverses fins, y compris pour copier de la musique.

[14] Par ailleurs, la SCPCP affirme que si les distinctions proposées par ZEI peuvent être utilisées pour différencier les CD professionnels des autres, ZEI ne s’est pas acquittée du fardeau de prouver que ces distinctions ne sont pas mineures et qu’elles ne peuvent facilement être modifiées pour éviter la redevance. [9] De plus, la SCPCP prétend que la preuve au dossier démontre que les consommateurs achètent bel et bien des CD professionnels.

IV. LA PREUVE

[15] Les parties ont convenu que l’affaire pourrait être instruite en se fondant uniquement sur de la preuve documentaire, dont la plupart des éléments avaient déjà été déposés dans le cadre de l’instance relative au tarif 2008-2009 et des demandes interlocutoires subséquentes. Le dossier a été complété par des éléments de preuve déposés dans une instance connexe devant la Cour fédérale concernant un différend sur l’application du tarif entre la SCPCP et ZEI.

A. Terminologie

[16] Par souci de commodité, il est nécessaire de clarifier quelques questions de sémantique avant d’examiner la preuve.

i. CD professionnels et marques de ZEI

[17] Comme une partie de la preuve a été rassemblée dans le cadre d’un différend sur l’application du tarif entre la SCPCP et ZEI portant principalement sur certaines marques de CD (Princo, Taiyo Yuden, Mitsui (MAM-A) et MPO Hi-Space), la preuve visant à établir l’existence de CD professionnels fait référence à ces marques. Or, d’autres fabricants offrent aussi des CD professionnels. Nous parlerons donc parfois des « marques de ZEI » pour faire référence aux CD professionnels.

ii. CD avec ou sans marque

[18] Règle générale, la preuve ne semble pas faire de distinction entre les CD « sans marque » et « professionnels » et, à l’inverse, entre les CD « avec marque », « vendus au détail » ou les « autres CD ». Le fait de ne pas faire de distinction entre les CD sans marque et les CD professionnels confond les notions de « caractéristique » et de « type ».

[19] Les CD « sans marque » ont une caractéristique commune : rien n’est inscrit sur leur surface, ce qui permet notamment aux entreprises d’apposer leur marque ultérieurement. Les CD « sans marque » sont plus souvent utilisés par des marques privées ou par des entités commerciales ou institutionnelles à des fins de duplication. En revanche, les CD « avec marque » portent généralement la marque du fabricant, comme Memorex ou Sony. Ces CD se retrouvent couramment dans des magasins au détail. La preuve au dossier démontre que s’il existe des CD Memorex sans marque ou des CD Princo avec marque, les CD Memorex sont habituellement « avec marque », alors que les CD Princo sont habituellement « sans marque ».

B. Examen de la preuve

[20] La quantité et la diversité des éléments de preuve déposés par les parties à l’appui de leurs prétentions sont remarquables. Il n’est donc pas nécessaire de tous les examiner; un simple survol des pièces les plus pertinentes suffira pour établir le fondement probatoire nécessaire pour appuyer notre décision.

i. Affidavit, interrogatoires et contre-interrogatoires de Danielle Gravel

[21] Danielle Gravel est une employée de ZEI qui s’occupe de l’achat et de la vente de CD vierges depuis 1999. Du point de vue du distributeur, M^me Gravel a donné des détails sur la structure du marché, sur les marques et sur les préférences des consommateurs. Elle a également indiqué ce que ZEI considère comme un CD professionnel et pourquoi elle est de cet avis.

[22] M^me Gravel a fait valoir que les CD professionnels sont recommandés à des fins commerciales et distribués aux entreprises aux fins de vente. De plus, elle a expliqué les distinctions entre l’emballage et l’étiquetage de CD professionnels et ceux vendus au détail.

[23] L’affidavit de M^me Gravel était étayé par les pièces suivantes : extraits des déclarations des témoins Anna Bucci et Laurie Gelbloom dans l’instance relative à la copie privée 2005-2007; transcriptions de leur témoignage dans cette même instance, où elles reconnaissent que certaines marques de CD de ZEI sont utilisées presque exclusivement à des fins de duplication; correspondance avec Princo America indiquant que la stratégie de commercialisation de la société consiste à se concentrer exclusivement sur le marché de la duplication; photos de CD que ZEI considère comme des CD professionnels.

ii. Affidavits et transcriptions des contre-interrogatoires de Laurie Gelbloom

[24] Laurie Gelbloom est avocate générale auprès de la SCPCP. Elle a déposé deux affidavits visant à démontrer que les CD ne devraient pas être divisés en différents types parce que les CD professionnels sont vendus aux consommateurs comme tout autre CD. M^me Gelbloom présume implicitement que puisque certains CD sont offerts aux consommateurs, ces derniers les achètent; ces CD sont donc assujettis à la redevance. Les affidavits étaient étayés par une vaste quantité de documents recueillis dans le cadre des activités régulières de perception et de mise en application du tarif, y compris des tableaux présentant les renseignements pertinents provenant d’observations du marché et les déclarations volontaires relatives aux ventes de marques de ZEI, des rapports sommaires sur des marques de CD, des rapports d’enquêteurs documentant des observations du marché et l’achat de CD de marques de ZEI et sans marque, une analyse de la nature des ventes de ZEI avec documents à l’appui, des achats de CD par M^me Gelbloom, des rapports de Santa Clara Inc. sur l’industrie du support vierge et un nombre important de coupures d’annonces publicitaires, d’offres sur Internet, de profils de vendeurs et de photos de CD.

[25] Dans l’ensemble, les contre-interrogatoires de M^me Gelbloom au sujet de son affidavit du 21 octobre 2008 reflètent la méthode adoptée par la SCPCP pour cibler les supports assujettis à son tarif ainsi que les outils et les hypothèses sur lesquels elle s’appuie.

[26] M^me Gelbloom a affirmé que les observations du marché sont déterminantes dans le choix des supports visés dans les tarifs pour la copie privée. L’emballage, l’étiquetage ou les canaux de distribution ne sont pas des facteurs que la SCPCP a pris en considération dans ses décisions. En ce qui concerne son régime d’exonération, [10] la SCPCP n’a jamais examiné s’il existait un biais en faveur de certaines marques, ou encore si les CD exonérés ont des caractéristiques communes.

[27] M^me Gelbloom a donné plus de précisions à l’égard des affirmations qu’elle a faites précédemment dans le cadre de l’instance relative à la copie privée 2005-2007 et a expliqué que la SCPCP reconnaît que certaines marques de CD utilisés à des fins de duplication ne sont pas assujetties à la redevance lorsque les CD sont importés et que des données y sont inscrites avant de les vendre au Canada. La redevance est payable uniquement lorsqu’un tel support est vierge lorsqu’il est vendu au Canada. La SCPCP a toujours été d’avis que les professionnels de la duplication utilisent des marques particulières, mais que ces marques sont également offertes au détail et que les consommateurs les achètent, de sorte qu’elles constituent un support utilisé pour copier de la musique. De plus, de nouveaux renseignements ont amené la SCPCP à conclure que ses déclarations antérieures concernant l’utilisation de marques utilisées à des fins de duplication étaient exagérées.

iii. Rapports sommaires sur la qualité des CD

[28] Media Sciences a rédigé deux rapports [11] portant sur les différences entre la qualité des marques de ZEI et celle d’autres CD. Media Sciences a conclu qu’il n’y a aucune différence entre les deux, mais puisque ZEI ne prétend plus que les CD professionnels sont de qualité supérieure, il est inutile de se pencher davantage sur cette question.

iv. Rapports du groupe d’experts Santa Clara

[29] Le Santa Clara Consulting Group réalise des sondages annuels sur l’industrie du support d’enregistrement pour exposer la façon dont les fabricants offrent des supports optiques sur le marché et leur réussite respective. La SCPCP s’appuie en partie sur ces rapports pour orienter ses décisions relatives au tarif pour la copie privée. Jusqu’à maintenant, la SCPCP n’avait produit en preuve que des extraits des rapports. ZEI a demandé à la SCPCP de produire tous les rapports depuis 1998. Pour nos fins, un survol des rapports les plus récents suffira.

[30] Le rapport intitulé Flexible Media Industry for Data Recording (2008) évalue les parts de marché des fabricants de CD de façon globale et dans chacun des canaux de distribution. Le rapport définit ces canaux et les divise en cinq catégories : distributeurs de matériel de traitement de données, fournitures de bureau, détaillants de matériel informatique et de logiciels, grandes surfaces et ventes directes aux gouvernements et aux institutions. Le rapport divise également le marché du CD en deux catégories principales : avec ou sans marque. On les définit respectivement comme [TRADUCTION] « les grandes marques » et les CD « qui ne portent pas le nom du fabricant sur leur surface ou sur leur emballage ». [12] Les CD sans marque sont généralement vendus par des « vendeurs de palier inférieur », [13] par des vendeurs de marques privées ou à titre de produits génériques. Les supports sans marque comprennent également les produits vendus à des fins de duplication commerciale de logiciels ou de distribution de données.

[31] Le rapport intitulé CD Tracker, 2007 Year End Review analyse le marché international des graveurs de CD et des supports par région. Il est divisé en trois parties : l’industrie, le marché et la concurrence. L’étude conclut que dans les Amériques, les ventes de disques avec marque dépassent largement les ventes de disques sans marque, lesquels sont habituellement destinés à la duplication et aux marques privées. Comme dans le cas du Flexible Media Report, 2008, le CD Tracker répartit les canaux de distribution entre les distributeurs, la vente directe, les détaillants, les entreprises de duplication de logiciels et les marques privées ou autres.

v. Listes des importateurs confirmant avoir vendu des CD fabriqués par Mitsui, Taiyo Yuden, Princo et MPO (les marques de ZEI)

[32] La SCPCP a fourni ces listes à ZEI suite à un engagement pris lors du contre-interrogatoire de M^me Gelbloom. Le premier tableau fait état des sociétés ayant payé des redevances sur des CD de marques de ZEI et ayant fait état de ces redevances ainsi que les années où elles ont effectué les versements et les circonstances entourant ces versements. Le deuxième tableau indique l’état de l’inscription de ces distributeurs au régime d’exonération de la SCPCP et, le cas échéant, les motifs expliquant pourquoi ils ne se sont pas inscrits ou pourquoi on a mis fin à l’entente. Ces documents indiquent que plusieurs distributeurs de marques de ZEI ne sont pas exonérés.

vi. Rapports d’enquête

[33] La SCPCP a demandé à plusieurs enquêteurs d’analyser la présence des CD sur le marché. Certains ont été mandatés pour cibler les marques de ZEI en particulier, d’autres pour cibler les CD sans marque. Ces rapports révèlent que certains achats de CD par les enquêteurs n’auraient pas été faits à des fins de consommation. Par exemple, dans un cas, l’enquêteur a prétendu faire un gros achat (il ne prétendait pas être un consommateur) et dans un autre, l’enquêteur a prétendu acheter 1000 unités pour un projet scolaire (pas pour consommation ou pour copier de la musique). Cela dit, les rapports démontrent de façon directe et indirecte que les CD portant les marques de ZEI et les CD sans marque sont offerts là où les consommateurs font leurs achats et que de tels CD ont en effet été achetés dans ces magasins et en ligne.

V. QUESTIONS

[34] Dans une ordonnance du 22 septembre 2009, les parties ont été avisées que la Commission s’attendait à ce qu’elles examinent les questions suivantes à l’audience :

[TRADUCTION] a) Quelles caractéristiques peuvent être utilisées pour différencier les divers types de support?

b) La preuve au dossier est-elle suffisante pour conclure qu’il existe un type de CD vierge présentant une ou plusieurs caractéristiques pertinentes qui n’ont pas été prises en compte jusqu’à maintenant et qui n’est pas habituellement utilisé par les consommateurs pour copier de la musique?

c) Si la réponse à la question b) est affirmative, le tarif devrait-il tenir compte de ce type de CD? Et, le cas échéant,

i) comment le tarif devrait-il être rédigé pour tenir compte de ces CD?

ii) comment les obligations de rapport actuelles peuvent-elles être modifiées pour réduire les transactions sur les marchés gris ou noir et pour assurer l’intégrité du régime?

VI. ANALYSE

[35] Les définitions de « support audio » et « support audio vierge » prévues à l’article 79 sont essentielles au litige dont nous sommes saisis.

79. Les définitions qui suivent s’appliquent à la présente partie.

« support audio » Tout support audio habituellement utilisé par les consommateurs pour reproduire des enregistrements sonores, à l’exception toutefois de ceux exclus par règlement.

« support audio vierge » Tout support audio sur lequel aucun son n’a encore été fixé et tout autre support audio précisé par règlement.

[36] Pour les motifs suivants, nous concluons que les CD professionnels ne peuvent être considérés comme un type de support différent. La preuve au dossier ne nous permet ni d’identifier une ou plusieurs caractéristiques suffisamment stables pour permettre de faire cette distinction, ni de conclure que l’utilisation de CD professionnels par les consommateurs pour copier de la musique est si faible que ces CD ne répondent pas à la définition de « support audio vierge ». Pour conclure que les CD professionnels sont un type de support différent, les deux conditions devraient être remplies.

A. Quelles caractéristiques peuvent être utilisées pour différencier les divers types de support?

[37] Il faut faire une distinction entre les caractéristiques utilisées pour déterminer si deux supports sont de types différents et les « facteurs [qui détermineront] si un type de supports est habituellement utilisé par les consommateurs pour reproduire des enregistrements sonores. » [14] De façon générale, il est préférable, pour les motifs suivants, de déterminer si deux supports sont de types différents en fonction d’attributs forts, intrinsèques, tandis que tant les attributs forts (conception) que faibles (promotion, utilisation réelle) ou extrinsèques, peuvent servir à établir l’utilisation habituelle d’un type de support. [15]

[38] Le législateur a voulu que le régime de copie privée soit réceptif aux réalités du marché et assez souple pour s’adapter à un environnement changeant. [16] Le régime est conçu pour donner à la Commission toute la latitude nécessaire pour inclure et exclure les éléments requis afin qu’il soit le plus équitable possible à l’égard des personnes visées et renforcer le lien nécessaire pour préserver sa constitutionnalité. Par conséquent, s’il existe une corrélation forte et nette entre une caractéristique, intrinsèque ou non, et l’utilisation (ou son absence) d’un support par les consommateurs pour copier de la musique, cette corrélation doit alors être prise en considération pour décider s’il existe un type de support distinct et non assujetti à la redevance, sous réserve de ce qui suit.

[39] Une interprétation trop rigide de la définition de « support audio » peut également contredire l’intention du législateur. Une interprétation trop restrictive pourrait enlever toute signification au régime si elle entraînait le défaut de rémunérer adéquatement les titulaires de droits admissibles. [17] Pour cette raison, pour qu’un support d’enregistrement ne soit pas un « support audio » il doit être manifestement destiné à une fin autre que la copie privée. [18] Dans le même ordre d’idées, « une interprétation large de la définition permet d’uniformiser les règles du jeu pour les importateurs et les fabricants en faisant en sorte que seuls les supports qui ne sont manifestement pas utilisés pour la copie privée ne soient pas assujettis à la redevance. » [19]

[40] Afin de préserver cet équilibre, il est possible, mais non recommandé, de se fonder uniquement sur des différences entre les caractéristiques extrinsèques pour différencier les types de support. [20] Les caractéristiques qui distinguent les différents types de supports ne doivent pas être susceptibles d’être aisément manipulées dans le but d’éviter le tarif. [21] En règle générale, les caractéristiques extrinsèques sont plus faciles à manipuler que les caractéristiques intrinsèques. Quoi qu’il en soit, dans CP III, la Commission a souligné plusieurs caractéristiques non intrinsèques sur lesquelles elle pourrait se fonder ou s’est déjà fondée pour établir des types de supports, comme l’utilisation réelle, la promotion et la commercialisation ainsi que le prix et le taux d’adoption sur le marché. Elle a conclu que l’emballage n’était pas une caractéristique permettant de « typer » un CD non pas parce qu’il s’agit d’un élément non pertinent, mais au motif qu’il s’agit d’un attribut dont l’utilisation est complexe. [22] La Commission a également été très ouverte à qualifier de « propriétés physiques intrinsèques » des caractéristiques comme la capacité, la commodité [23] et la compatibilité. [24] Par exemple, la commodité est essentiellement une caractéristique extrinsèque puisqu’elle dépend largement de la perception de l’utilisateur. Pourtant, la Commission a exclu du tarif les cassettes de moins de 40 minutes en raison de l’absence de commodité. [25]

[41] Il est impossible de simplement ignorer les caractéristiques dites extrinsèques pour différencier les différents types de support car, comme nous venons de le démontrer, la distinction entre les caractéristiques intrinsèques et extrinsèques n’est pas nette. Les qualités intrinsèques, comme les différences technologiques entre un CD et un DVD, sont « invisibles » pour le consommateur, qui est visé par le régime. Si on lui montre un CD et un DVD sans marque, le consommateur ne pourra les différencier. Le marquage est tout aussi équivoque. Il s’agit d’une caractéristique physique qui n’a pas d’influence sur la qualité d’un CD en tant que support audio. Une fois apposée, la marque est difficile à enlever. Pourtant, il arrive souvent que les CD sans marque portent finalement une marque privée à mesure qu’ils progressent dans la chaîne de consommation. Le marquage est-il une qualité extrinsèque ou intrinsèque? En fin de compte, le nom dont on affuble une caractéristique n’est pas déterminant. Ce qui importe, c’est de savoir si la caractéristique est suffisamment stable et évidente pour être vérifiable. Plus la caractéristique d’un support est stable et évidente, plus il sera facile d’établir une corrélation nette entre cette caractéristique et le comportement des consommateurs.

B. La preuve au dossier n’établit pas qu’il existe un type de CD vierge qui n’est pas habituellement utilisé par les consommateurs pour copier de la musique

[42] Comme nous l’avons déjà dit, pour conclure que les CD professionnels sont un type de support distinct et non assujetti à la redevance, il faut que la preuve au dossier nous permette de conclure à la fois qu’ils comportent une ou plusieurs caractéristiques permettant de les différencier des autres CD et que l’utilisation de CD professionnels par les consommateurs est si faible qu’ils ne répondent pas à la définition de « support audio vierge ». La preuve ne démontre ni l’un, ni l’autre.

i. Le dossier n’indique pas qu’une ou plusieurs caractéristiques sont suffisamment stables pour permettre de différencier les CD professionnels des autres CD

[43] En l’espèce, la corrélation entre les caractéristiques distinctives que ZEI propose (marquage, emballage, étiquetage) et la plus ou moins grande utilisation des consommateurs pour copier de la musique n’est pas suffisamment nette pour établir l’existence de CD « professionnels ». Les caractéristiques que ZEI propose sont trop « faibles », trop ambiguës pour établir qu’il existe un sous-ensemble de CD qui n’est pas utilisé par les consommateurs pour copier de la musique.

[44] La notion de « marquage » elle-même n’est pas aussi simple qu’elle en a l’air à première vue. Tout d’abord, les parties ne s’entendent pas sur ce qui est une marque et ce qui ne l’est pas. [26] Est-ce que tout CD ayant une surface vierge imprimable est un CD sans marque, ou faut-il aussi que l’emballage ne comporte aucun marquage? Selon le rapport Flexible Media, les deux sont possibles. [27] À l’audience, ZEI a affirmé que [TRADUCTION] « les CD sans marque sont désignés comme ayant un vernis imprimable argent ou blanc pour impression thermique ou impression jet d’encre. » [28] En nous fondant sur la description de ZEI pour identifier les CD « sans marque » et après une lecture attentive de la preuve, nous conclurions que la plupart des fabricants, dans l’ensemble, offrent des CD sans marque. La SCPCP a déposé une quantité importante de coupures d’annonces publicitaires affichant les marques Phillips, Ridata, OEM, PRODISC, Playo, Dysan, Verbatim, Sony et Imation qui décrivent les CD annoncés comme étant imprimables, sans marque ou vierges. De plus, les rapports sommaires sur certaines marques déposés par la SCPCP révèlent que Fuji, Maxell, Memorex et Sony offrent également des CD avec surface imprimable. [29] À l’inverse, il y a suffisamment d’annonces publicitaires affichant des CD Mitsui, Princo, Taiyo Yuden et Hi-Space ayant un logo ou un dessin. Suivant cette preuve, nous ne pouvons conclure qu’à lui seul, le marquage établit l’existence d’un type distinct de CD.

[45] Ensuite, en plus des difficultés d’ordre sémantique, la distinction fondée sur la marque peut soulever des questions d’application. S’il est impossible d’enlever la marque sur un CD, il est possible, voire courant, d’imprimer des renseignements sur la surface d’un CD sans marque avant ou après que le fabricant ou l’importateur l’ait aliéné. En fait, selon les rapports de Santa Clara, les CD sans marque sont disponibles auprès d’importants fabricants et de plus petites entreprises et sont couramment vendus comme des marques maison, des marques privées et des produits en gros. [30]

[46] Compte tenu du fonctionnement du régime de la copie privée, traiter des marques privées et des marques maison serait fort difficile. Le paragraphe 81(1) de la Loi prévoit que la redevance est payée par l’importateur ou le fabricant du support assujetti à la redevance. On peut supposer que si un CD était marqué après son aliénation par l’importateur, aucune redevance ne serait versée. L’article 80 de la Loi autorise la copie privée sur tout support audio, peu importe si la redevance a été payée; or le marquage transformerait le CD professionnel en support audio. Il n’y aurait donc pas manquement à la loi si le CD subséquemment marqué était utilisé pour la copie privée de musique. Les CD, avec ou sans marque, peuvent être utilisés pour copier de la musique.

[47] Enfin, rien dans le dossier ne semble indiquer que le marquage en soi augmente la probabilité qu’un CD soit acheté par un consommateur ou que ce dernier l’utilise pour copier de la musique. D’abord, les rapports de Santa Clara n’indiquent pas que les CD sans marque visent exclusivement le marché commercial ou professionnel ou qu’ils ne sont pas distribués aux détaillants; ils indiquent plutôt que ces CD sont habituellement vendus par des vendeurs de palier inférieur, par des vendeurs de marques privées ou en tant que produits génériques distribués dans les secteurs de la duplication et des fournitures de bureau. [31] De même, le fait que le rapport CD Tracker démontre que les fabricants des marques de ZEI sont plus actifs dans le segment du marché relatif à la duplication ne peut être interprété comme signifiant qu’ils sont inactifs dans d’autres secteurs. [32] Au contraire, d’autres éléments de preuve, comme le rapport des ventes de ZEI, le résumé des observations du marché, les rapports des enquêteurs, les activités promotionnelles et de commercialisation [33] et les critiques de consommateurs [34] réfutent cette hypothèse.

[48] Pour ces motifs, le marquage ne constitue pas une caractéristique suffisamment distinctive. Il n’est pas assez stable et évident pour être vérifiable et nous ne sommes donc pas en mesure de trouver une corrélation nette entre le marquage et l’utilisation des consommateurs.

[49] L’emballage est un bon exemple d’une caractéristique extrinsèque. Comme on peut le séparer du support, l’emballage est une caractéristique intrinsèquement instable qui pourrait facilement être manipulée pour éviter de payer des redevances. Les CD emballés de façon à les soustraire à la redevance pourraient facilement être réemballés avant d’être distribués sur le marché du détail. Si les CD réemballés étaient ensuite utilisés pour la copie privée d’œuvres musicales, les titulaires de droits seraient privés de rémunération et n’auraient aucun recours juridique pour les raisons susmentionnées. « Typer » les CD en fonction de leur emballage compliquerait indûment l’administration du tarif. La SCPCP devrait inévitablement intensifier et élargir ses mesures d’application du tarif pour s’assurer que l’emballage n’a pas été manipulé dans le but d’éviter la redevance. En l’espèce, l’emballage n’est pas une caractéristique suffisamment distinctive pour être utile. Il n’est pas suffisamment stable et évident pour être vérifiable.

[50] De plus, nous ne savons toujours pas exactement quelle forme d’emballage était considérée comme « professionnelle ». ZEI a parlé de l’emballage « en vrac » sans définir précisément cette notion. Par ailleurs, rien dans la preuve au dossier n’établit une différence évidente dans l’emballage. Tous les CD, avec ou sans marque et peu importe le fabricant, sont emballés de différentes façons et en diverses quantités : empilés sur une tour puis emballés dans un boîtier rigide ou une pellicule rétrécissable, en carrousels, en boîtiers cristal, en boîtiers minces ou à couvercle articulé, en emballage cartonné en pochettes, et ainsi de suite. Le nombre de CD par emballage varie d’un à cent ou plus. Il est raisonnable de présumer que la pellicule rétrécissable fait partie de la catégorie d’emballage « en vrac » et que les boîtiers cristal n’en font pas partie. Mais qu’en est-il des tours de 100 CD ou plus? Le paquet de 50 CD emballé dans une pellicule rétrécissable est-il un produit en vrac? Suivant les observations des marques de ZEI sur le marché, il semblerait que la proportion de ces CD vendus comportant toutes les caractéristiques d’une vente en vrac (c.-à-d. les paquets de 100 unités ou plus emballés dans une pellicule rétrécissable) soit faible.

[51] Selon les renseignements disponibles pour l’année 2008, 50 pour cent des CD Mitsui étaient vendus en paquets de 100 unités emballés dans une pellicule rétrécissable, 25 pour cent des CD Princo étaient vendus soit en paquets de 100 ou dans une pellicule rétrécissable, mais jamais les deux ensemble, et seulement 50 pour cent des CD Taiyo Yuden étaient vendus dans des paquets de 100 unités, mais aucun n’était emballé dans une pellicule rétrécissable. Les renseignements disponibles pour 2006 à 2008 vont dans le même sens. Le nombre de CD Mitsui vendus en paquets de 100 unités emballés dans une pellicule rétrécissable est tombé à 40 pour cent. Aucun CD Princo ayant les deux caractéristiques d’emballage relatives à la vente en vrac n’était offert en vente. Le nombre de CD Princo vendus en paquets de 100 chutait à 14,29 pour cent et le nombre de CD vendus dans une pellicule rétrécissable tombait à 7,14 pour cent. Le nombre de CD Taiyo Yuden présentant les deux caractéristiques relatives à la vente en vrac augmentait, mais seulement pour atteindre 25 pour cent. [35]

[52] Différencier les CD professionnels des autres CD en fonction du non-respect des exigences d’étiquetage de la LEEPC est encore plus problématique. Entre autres, les parties n’ont pas été en mesure de s’entendre sur les exigences de la LEEPC. [36]

[53] ZEI prétend que la LEEPC impose quatre exigences facilement identifiables en matière d’étiquetage relativement à la vente de CD préemballés aux consommateurs pour usage personnel : 1) l’espace principal de l’étiquette doit être situé sur la partie de l’emballage normalement exposée à l’utilisateur; 2) l’espace principal de l’étiquette doit désigner le nom commun ou générique du produit ou sa fonction; 3) l’espace principal de l’étiquette doit comporter une déclaration de la quantité nette des CD vendus; 4) l’étiquette (pas forcément l’espace principal) doit comporter le nom et l’adresse de l’établissement commercial du fabricant ou de la personne pour qui le produit a été fabriqué pour la revente.

[54] La SCPCP prétend que les CD vendus dans un emballage transparent ou dans des boîtiers en plastique respectent les exigences de la LEEPC si l’étiquette figure sur la boîte, sur une facture ou sur une lettre de transport située à l’intérieur de la boîte conformément à l’article 5 du Règlement, [37] qui prévoit qu’une étiquette n’a pas besoin d’identifier le produit s’il demeure visible et identifiable. La SCPCP prétend également que les CD sans marque annoncés en vente sur Internet respectent la LEEPC conformément au paragraphe 7(2) du Règlement, lequel prévoit qu’une étiquette n’a pas à être apposée sur l’emballage si le produit comprend une « carte réclame », car la description du produit et le nombre d’unités, ainsi que le nom du fabricant, sont indiqués sur le bon de commande en ligne. [38]

[55] ZEI conteste l’interprétation que la SCPCP donne aux définitions d’étiquette et d’emballage et de l’exclusion au paragraphe 7(2) du Règlement se rapportant à l’emballage comportant une carte réclame. Elle prétend que les boîtes d’expédition de CD ne sont pas des « emballages » au sens du paragraphe 2(1) de la LEEPC. ZEI prétend que les CD ne sont pas préemballés dans des boîtes et que rien n’indique que les consommateurs achètent des CD à la boîte. ZEI affirme également que les CD sans marque et sans étiquette ne satisferaient pas à l’exigence selon laquelle l’espace principal de l’étiquette doit désigner le nom commun ou générique du produit ou sa fonction. Les acheteurs de disques vierges sans marque ne seraient pas en mesure de savoir, à première vue, s’ils achètent des CD ou des DVD vierges. De plus, la facture et l’étiquette sont clairement des éléments distincts. L’étiquette vise à identifier un produit, ce qui suppose un quelconque lien physique avec ce dernier. La facture vise à confirmer une vente et n’est pas physiquement attachée au produit préemballé, mais plutôt remise à l’acheteur ou jointe à l’emballage d’expédition. S’il suffisait que les renseignements soient inscrits sur une facture remise à l’acheteur, la LEEPC l’aurait prévu ainsi. Enfin, une carte réclame est un objet tangible. Ainsi, pour que l’exclusion de la carte réclame s’applique, celle-ci doit être physiquement comprise dans l’emballage. Selon les conditions de l’exclusion, celle-ci ne pourrait s’appliquer à une carte réclame virtuelle sur une page Web.

[56] La LEEPC, bien qu’elle soit probablement moins généreuse que le prétend la SCPCP, n’est pas aussi facile à interpréter et à appliquer que ZEI le laisse croire. Les positions divergentes des parties démontrent que la LEEPC laisse amplement de place à l’interprétation en ce qui concerne les produits qui sont destinés aux consommateurs et ceux qui ne le sont pas. Il convient également de souligner que ZEI a choisi d’ignorer certaines exigences de la LEEPC, notamment celles portant sur la langue, lesquelles sont, selon nous, hautement pertinentes dans un contexte canadien. ZEI a affirmé que [TRADUCTION] « l’exigence relative au bilinguisme a toute sorte de -- le Règlement et la Loi comportent clairement des exceptions à l’exigence relative au bilinguisme. » [39] ZEI n’a pas indiqué que les exceptions s’appliquaient au support d’enregistrement. Elle a simplement choisi de limiter ses arguments aux quatre autres exigences.

[57] Nous reconnaissons qu’il est raisonnable de présumer que les CD vendus en paquets non conformes à la LEEPC ou au Règlement ne sont pas destinés aux consommateurs. Cette présomption relève de l’objet apparent du support, une caractéristique que la Commission a jugée pertinente. [40] Toutefois, il y a suffisamment d’éléments de preuve permettant de conclure que certains détaillants ne respectent pas la LEEPC sur le marché du détail et sur le Web pour réfuter la présomption. [41] Dans l’ensemble, les détaillants de CD vierges semblent beaucoup plus enclins à ignorer les exigences de la LEEPC que, par exemple, les supermarchés à l’égard de l’étiquetage alimentaire. Enfin, le fait que l’emballage dans lequel est vendu le CD soit conforme ou non à la LEEPC n’a aucune incidence sur la question de savoir si le CD a la capacité et la commodité d’un support sur lequel les consommateurs peuvent copier de la musique. Par conséquent, nous ne pouvons conclure qu’il existe une corrélation entre l’étiquetage non conforme à la LEEPC et l’utilisation des consommateurs. Cette caractéristique n’est pas suffisamment évidente et stable pour être vérifiable. On pourrait se servir de la LEEPC pour éviter de payer des redevances au même titre que l’on peut modifier l’emballage. Par conséquent, l’étiquetage non conforme à la LEEPC ne constitue pas une caractéristique distinctive appropriée.

[58] Ainsi, les caractéristiques relatives au marquage, à l’emballage et à l’étiquetage, considérées individuellement ou cumulativement, tendent seulement à démontrer qu’un support est utilisé à de nombreuses fins, notamment pour copier de la musique. La preuve concernant les activités de commercialisation et de promotion étaye la conclusion selon laquelle il n’existe aucune différence entre les CD professionnels et les autres CD de données en ce qui a trait à leur utilisation éventuelle. [42]

ii. Le dossier ne démontre pas que l’utilisation de CD professionnels par les consommateurs est si faible que ces CD ne correspondent pas à la définition de « support audio »

[59] Même s’il était possible de différencier les CD professionnels des autres en se fondant sur les caractéristiques proposées, nous estimons que l’utilisation réelle de ces CD par les consommateurs pour copier de la musique n’est pas marginale au point de les soustraire à la définition de « support audio ». Plutôt que d’établir l’existence d’un type distinct de support, les caractéristiques extrinsèques divergentes démontrent que les CD sont utilisés par tous pour de nombreuses raisons, notamment par les consommateurs pour copier de la musique.

[60] Pour déterminer si certaines caractéristiques ont une incidence sur « l’utilisation habituelle » d’un support, il est nécessaire de se concentrer sur l’utilisation par les consommateurs, à l’exclusion d’autres utilisateurs. [43] Pour répondre à cette question, il faut parfois examiner l’importance relative de l’utilisation d’un support donné par les consommateurs. Un support réservé essentiellement à un usage commercial ou professionnel ne sera pas assujetti à la redevance même si quelques consommateurs excentriques s’en servent pour faire de la copie privée. [44] À l’inverse, le fait que seulement un ou cinq pour cent des supports d’un type donné soient vendus aux consommateurs ne signifie pas que le support n’est pas admissible. [45] Le support sera assujetti à la redevance tant et aussi longtemps qu’un nombre non négligeable de consommateurs s’en servent pour faire de la copie privée d’une manière qui n’est pas marginale. Par conséquent, « il convient d’interpréter l’utilisation habituelle visée par la définition de “support audio” comme une utilisation qui comprend tous les emplois non négligeables. » [46]

[61] Plus concrètement, dans CP I, la Commission a affirmé que les MiniDisc étaient assujettis à la redevance même si ce support ne représentait qu’un pour cent du total des ventes. [47] Dans CP IV, la Commission a tiré la même conclusion même si, à cette époque, il y avait moins d’enregistrements sonores copiés sur des MiniDisc que sur des cassettes [48] . De même, dans CP I, une redevance avait été imposée sur les CD même si seulement cinq pour cent de ces supports étaient utilisés par les consommateurs pour copier de la musique. [49] L’analyse des ventes combinées de CD-R et de CD-RW entre 1998 et 2000, [50] qui totalisaient 21 millions, 46 millions et 88 millions, respectivement, montre que la Commission estimait que la vente de 1,05 million, de 2,3 millions et de 4,3 millions d’unités répondait au critère de l’« utilisation habituelle ».

[62] En comparaison, les livraisons de CD professionnels aux points de vente ouverts aux consommateurs surpassent ce plancher d’« utilisation habituelle » simplement en tenant compte des ventes de ZEI. Le nombre pondéré de CD des quatre marques de ZEI (traitées ici comme équivalant aux CD professionnels) vendus exclusivement aux détaillants se chiffre à 5 475 645 unités sur un total de 30 213 966 unités, ou 18,1 pour cent des ventes totales de ZEI. Si l’on inclut les ventes aux entreprises qui sont à la fois des détaillants et des entreprises de duplication, les ventes passent à 9 468 824 unités, soit 31,3 pour cent des ventes totales de ZEI. Ces chiffres sont éloquents; l’accès des consommateurs aux CD professionnels n’est pas négligeable. Les chiffres sont encore plus révélateurs si nous ajoutons les ventes des importateurs et vendeurs exonérés qui sont assujetties à la redevance. [51]

[63] La disponibilité sur le marché n’est pas, en soi, une preuve d’utilisation réelle par les consommateurs pour copier de la musique, et encore moins une preuve d’utilisation habituelle. Toutefois, des éléments de preuve directs et indirects démontrent que les CD professionnels sont disponibles aux endroits où les consommateurs font leurs achats et que ces derniers ont acheté ces CD en magasin et en ligne d’une manière non négligeable. [52] Les enquêteurs qui ne se sont pas fait passer pour des utilisateurs professionnels ont acheté suffisamment de CD professionnels dans des magasins au détail manifestement accessibles au public pour étayer cette conclusion. [53] Nous sommes conscients qu’il faut pondérer ce type de preuve avec soin, puisque des enquêteurs mandatés ne se conduisent pas réellement comme des personnes normales, même s’ils le prétendent. Néanmoins, cette preuve établit que les CD sans marque sont offerts au public et qu’ils sont vraisemblablement achetés par davantage que quelques excentriques. Autrement, les détaillants cesseraient de les vendre. De plus, d’après les commentaires formulés par des consommateurs ayant acheté des CD sur Internet, nous savons que les consommateurs achètent bel et bien des CD sans marque. [54] Le même raisonnement s’applique aux achats faits par M^me Gelbloom.

[64] Les activités de commercialisation et de promotion étayent également la thèse selon laquelle les consommateurs achètent des CD professionnels et ne les utilisent pas différemment des autres CD de données. Les CD sans marque sont vendus pour copier de la musique, bien que pas dans la même mesure que les CD avec marque. Par exemple, le matériel publicitaire cité dans la note 33, supra, démontre que les CD Taiyo Yuden sont vendus pour des applications d’enregistrement audio destinées tant aux professionnels qu’aux consommateurs, pour [TRADUCTION] « surpasser la concurrence en ce qui a trait à la précision des enregistrements et à la durabilité supérieure des applications audio et de données »; les CD Princo sont annoncés comme étant [TRADUCTION] « […] le choix idéal pour les applications comme l’enregistrement vidéo, le stockage de MP3, les CD audio, les photos numériques et l’éditique […] »; et les CD Hi-Space sont annoncés comme étant [TRADUCTION] « idéals pour stocker de la musique, des jeux et des vidéos ». [55]

[65] Par conséquent, même si les entreprises de duplication, les commerces ou les technophiles sont bien plus susceptibles d’acheter des CD sans marque en vrac, la preuve nous amène à conclure que la proportion de CD professionnels destinés aux consommateurs est non négligeable et que les consommateurs qui achètent des CD professionnels sont aussi enclins à les utiliser pour copier de la musique que les autres CD. La situation est essentiellement similaire à celles des CD dans CP I. La Commission a alors conclu que « les CD enregistrables et réinscriptibles étaient habituellement utilisés par les consommateurs, même si ces derniers représentaient une part relativement faible du nombre total de CD vierges vendus. La preuve a clairement établi que parmi les consommateurs qui utilisaient des CD vierges, plusieurs se servaient de ces CD afin de copier de la musique et qu’au total, un nombre très élevé de CD était utilisé à cette fin. » [56]

[66] En conclusion, suivant l’analyse des caractéristiques et de l’utilisation de CD par les consommateurs, rien ne nous permet de distinguer les CD professionnels en l’espèce.

[67] Compte tenu de la preuve en l’espèce, nous doutons également que les CD professionnels puissent se distinguer parce que les CD de données sont un type de support unique.

[68] Il en faut encore davantage pour réussir à séparer un support en différents types en fonction des caractéristiques extrinsèques. Les caractéristiques extrinsèques, en l’absence d’autres distinctions intrinsèques, démontrent seulement que les supports polyvalents sont utilisés pour de nombreuses raisons, notamment pour copier de la musique. Selon nos connaissances et le dossier dont nous sommes saisis, c’est exactement le cas des CD.

[69] Cela dit, il n’est pas nécessaire de décider s’il est possible de séparer un support en fonction des caractéristiques non intrinsèques puisque le dossier indique clairement que les CD n’ont aucune caractéristique distinctive évidente.

VII. DÉTERMINATION DU TAUX DE REDEVANCE

[70] Il nous faut maintenant examiner la demande de la SCPCP pour le tarif de 2010.

A. Support audio

[71] À notre avis, il convient maintenant de revoir si les supports vierges précédemment assujettis à la redevance sont toujours habituellement utilisés par les consommateurs pour faire de la copie privée. Le tableau suivant montre la proportion de toutes les copies privées effectuées sur un support précis.

TABLE/TABLEAU

Percentage of total private copies of tracks made by media type (1999-2009)
Pourcentage du total des copies privées de pistes en fonction du type de support (1999-2009)

Pourcentage du total des copies privées de pistes en fonction du type de support (1999-2009)

	1999-2000	2001-2002	2005-2006	2006-2007	2008-2009
Audiocassette/Casset te audio	306.3M (54%)	173.4M (19%)	36.4M (4%)	26.1M (2%)	8.9M (1%)
CD	234.1M (41%)	706.1M (76%)	639.4M (69%)	696.5M (43%)	265.7M (21%)
DVD	n/a s.o.	n/a s.o.	0.5M (0%)	29.4M (2%)	57.1M (4%)
Digital Audio Recorder/Enregisteu r audionumérique	n/a s.o.	n/a s.o.	206.8M (22%)	807.8M (50%)	860.4M (68%)
Others/Autres	28.6M (5%)	43.4M (5%)	47.2M (5%)	70.3M (4%)	79.1M (6%)
Total	569.0M	932.8M	930.3M	1,630.1M	1,271.2M

Note: These figures were taken from the Réseau Circum Inc. reports filed with the Board with respect to the various private copying tariffs. Totals may not add up due to rounding. The total number of private copies by media type does not correspond to total indicated for 2001-2002 due to the imprecision of certain responses.

Note : Ces chiffres sont tirés des rapports de Réseau Circum Inc. déposés auprès de la Commission en ce qui a trait aux différents tarifs pour la copie privée. Il se peut que les totaux ne concordent pas du fait que les données ont été arrondies. Le nombre total de copies privées par type de support ne correspond pas au total indiqué pour 2001-2002 en raison de l’imprécision de certaines réponses.

[72] Il ressort du Tableau que le pourcentage de copies privées effectuées sur des audiocassettes a systématiquement diminué depuis 1999. De 2 pour cent en 2006-2007, il est tombé à moins de 1 pour cent en 2008-2009. En termes absolus, le nombre de pistes copiées sur des audiocassettes a chuté entre 2006-2007 et 2008-2009, passant de 26,1 millions à 8,9 millions. En comparaison, le nombre de copies privées effectuées sur des DVD, que la Commission n’a pas considérés comme un support audio habituellement utilisé par les consommateurs pour faire de la copie privée, [57] est environ six fois plus élevé en 2008-2009.

[73] Le nombre de Canadiens ayant utilisé des audiocassettes, toutes utilisations confondues, au cours des 12 derniers mois a chuté à 3 pour cent en 2008-2009, comparativement à 7 pour cent pour les DVD, lesquels, comme nous l’avons dit, n’étaient pas considérés comme un support audio. Le pourcentage d’audiocassettes ayant été utilisées pour copier de la musique a diminué, passant de 57 pour cent en 2006-2007 à 43 pour cent en 2008-2009.

[74] À notre avis, compte tenu des renseignements susmentionnés, l’utilisation d’audiocassettes pour copier de la musique est désormais une habitude marginale. Même si l’utilisation d’audiocassettes pour copier de la musique se chiffre à 43 pour cent, ces supports sont si rarement utilisés qu’ils constituent l’exception plutôt que la règle. Manifestement, les audiocassettes sont devenues une technologie désuète pour copier de la musique et nous estimons qu’elles ne sont plus habituellement utilisées par les consommateurs à cette fin.

[75] On ne peut pas en dire autant des CD. Bien que le nombre de copies privées effectuées sur des CD diminue également, il s’est chiffré à 21 pour cent en 2008-2009. Le pourcentage des Canadiens qui utilisent des CD, toutes fins confondues, s’établit à 15 pour cent, alors que 44 pour cent d’entre eux sont utilisés pour copier de la musique. Nous sommes donc d’avis que les CD constituent toujours un support assujetti au régime de copie privée.

[76] S’agissant des MiniDisc, nous n’avons pas de renseignements précis sur leur utilisation à des fins de copie privée. Ils ont toujours été assujettis au même taux de redevance que les CD-R Audio et les CD-RW Audio, eux-mêmes assimilés par la suite aux CD-R et aux CD-RW. En l’absence de renseignements précis, nous ne modifierons pas leur statut pour ce tarif.

B. Les taux de redevance pour les CD-R, les CD-RW, les CD-R Audio, les CD-RW Audio et les MiniDisc

[77] Pour déterminer les taux à l’égard des CD enregistrables et des MiniDisc pour 2010, nous utilisons de nouveau le modèle d’évaluation proposé par MM. Stohn et Audley et utilisé par la Commission dans la plupart de ses décisions antérieures. La SCPCP a réitéré qu’elle préfère se servir du marché des téléchargements numériques comme modèle de référence. Nous sommes toujours d’avis que ce marché est potentiellement le meilleur modèle. Toutefois, comme dans CP V, les renseignements dont nous disposons sur la rémunération de deux des trois types de titulaires de droits, à savoir les artistes-interprètes et les producteurs, ne sont toujours pas suffisants pour nous permettre d’utiliser ce modèle à l’heure actuelle. Par conséquent, nous continuerons d’utiliser le marché du CD préenregistré comme modèle de référence.

[78] La SCPCP propose un nouvel ajustement au modèle de référence afin de tenir compte de la valeur additionnelle résultant du fait que les consommateurs copient des pistes individuelles sélectionnées plutôt qu’un album complet. Cet ajustement est analysé en détail plus loin dans les présents motifs.

[79] Dans l’analyse qui suit, toutes les lignes indiquées entre parenthèses renvoient aux lignes correspondantes en annexe.

i. Rémunération des auteurs

[80] Pour l’année 2010, MM. Stohn et Audley estiment à 8,4 ¢ par piste la moyenne pondérée des taux de redevance applicables aux licences de reproduction mécanique délivrées par l’Agence canadienne des droits de reproduction musicaux limitée (CMRRA) et la Société du droit de reproduction des auteurs, compositeurs et éditeurs au Canada (SODRAC). Après avoir ajusté les taux pour tenir compte des clauses de composition contrôlée, des dispositions relatives aux produits gratuits et des chansons qui durent plus de cinq minutes, ils ont obtenu le taux de 7,45 ¢. C’est le taux que nous utilisons.

[81] MM. Stohn et Audley estiment que les ventes des clubs de disques et de gammes à rabais ne représentent désormais que 8,9 pour cent des ventes totales. En appliquant la même réduction que dans le passé, soit 25 pour cent, on obtient un escompte de 2,23 pour cent (8,9 x 0,25) et une redevance moyenne effective par piste sur un CD préenregistré de 7,28 ¢. Si on estime qu’un CD préenregistré comporte en moyenne 15 pistes, la rémunération de l’auteur revient à 1,0922 $ (ligne F).

ii. Rémunération des artistes-interprètes et des producteurs

[82] Comme nous l’avons indiqué dans CP V, la plupart des maisons de disques calculent maintenant leurs redevances en fonction du prix publié au détaillant (PPD). Nous acceptons ce calcul et utilisons le PPD moyen de 12,98 $ fourni par la SCPCP. Nous avons également fixé le montant habituel de la redevance à 15 pour cent du PPD, tel que calculé par MM. Stohn et Audley, augmentant cette proportion de moitié pour tenir compte de la portion de la rémunération des producteurs (ligne L).

[83] Nous appliquons ensuite un escompte de 10 pour cent pour les ventes aux meilleurs clients et un escompte de 50 pour cent pour les ventes des clubs de disques et de gammes à rabais (ligne K). Une fois ajouté le versement de 7 ¢ à l’American Federation of Musicians (AFM), les artistes-interprètes et les producteurs reçoivent, ensemble, une rémunération de 2,5944 $. Ainsi, la rémunération totale des auteurs, des artistes-interprètes et des producteurs par CD préenregistré équivaut à 3,6866 $ (1,0922 + 2,5944).

iii. Ajustement relatif au répertoire admissible

[84] L’utilisation du répertoire admissible des auteurs demeure à 96 pour cent alors que celle du répertoire admissible des artistes-interprètes et des producteurs se chiffre maintenant à 33 et à 25 pour cent, respectivement, ce qui représente une légère augmentation par rapport au pourcentage que la Commission utilisait par le passé. En tenant compte du partage égal entre les artistes et les producteurs, ces ajustements donnent une rémunération estimée à 1,8009 $ (ligne T).

iv. Ajustement relatif à la nature accessoire de l’activité

[85] Comme nous l’avons fait par le passé, nous appliquons une déduction de 50 pour cent aux 24 pour cent des copies privées de CD préenregistrés appartenant aux copistes ainsi qu’une déduction de 25 pour cent sur toutes les autres copies. Ainsi, la rémunération ajustée revient à 1,2426 $ et, si l’on se fonde sur une moyenne de 15 pistes par CD préenregistré, la rémunération ajustée par piste revient à 8,28 ¢ (ligne X).

v. Ajustement relatif à la valeur ajoutée découlant de la sélection de pistes individuelles

[86] Selon la SCPCP, les personnes qui font de la copie privée copient la plupart du temps des pistes sélectionnées provenant d’un même ou de plusieurs albums afin d’en faire une compilation. La SCPCP affirme que la valeur des pistes individuelles sélectionnées par les consommateurs est plus élevée que celle des pistes faisant partie d’un album.

[87] La SCPCP prétend qu’elle connaît maintenant l’importance du supplément généré par les pistes sélectionnées individuellement grâce aux services de musique en ligne comme iTunes qui exercent leurs activités depuis plusieurs années au Canada. Ces services offrent aux consommateurs la possibilité d’acheter des pistes musicales individuelles ou des albums complets. Par conséquent, la SCPCP affirme qu’afin d’établir la valeur appropriée d’une copie privée, il serait préférable de modifier la méthode actuelle pour tenir compte du fait que, en règle générale, ce sont les pistes sélectionnées individuellement qui sont copiées plutôt que les albums complets.

[88] La SCPCP indique que la Commission a appliqué le même raisonnement lorsqu’elle a affirmé qu’« une page photocopiée comporte une valeur ajoutée du seul fait qu’on la choisit. » [58] La SCPCP prétend que cette conclusion s’applique également au présent tarif.

[89] Pour calculer le montant de l’ajustement relatif à la valeur ajoutée relevant de la sélection de pistes individuelles, MM. Stohn et Audley soutiennent que 80 pour cent des pistes copiées étaient soit des pistes sélectionnées à partir d’un seul album (5 pour cent) ou une compilation de pistes sélectionnées à partir de plusieurs albums (75 pour cent). Ils affirment également que selon le rapport des ventes de 2008 des services de musique en ligne, [59] le prix moyen d’une piste vendue individuellement revenait à 1,05 $ alors que le prix moyen d’une piste lors de la vente d’un album revenait à 75 ¢. Par conséquent, MM. Stohn et Audley soutiennent que l’option de sélectionner des pistes individuelles d’un album devrait entraîner un supplément de 40 pour cent ((1,05 $ – 0,75) / 0,75). Puisque ce supplément ne s’applique qu’à l’égard des 80 pour cent des pistes copiées pour usage privé, l’ajustement relatif à la valeur ajoutée devrait correspondre à 32 pour cent (0,80 × 40).

[90] Nous sommes d’avis que le simple fait qu’une piste individuelle soit choisie pour la copie (par opposition à un album complet) confère une valeur additionnelle à cette piste. Nous convenons que la structure de prix utilisée par les services de musique en ligne reflète cette différence de valeur. De plus, puisque les tarifs de la SOCAN et de CSI pour les services de musique en ligne sont exprimés en pourcentage des prix de vente tant pour les pistes individuelles que pour les albums, les titulaires de droits reçoivent déjà une rémunération plus élevée pour les pistes vendues individuellement. Nous ne voyons pas pourquoi cela ne devrait pas également s’appliquer aux copies privées.

[91] Nous utiliserons le pourcentage fourni par la SCPCP, puisqu’il s’agit du seul renseignement que nous avons, et fixerons à 32 pour cent l’ajustement nécessaire pour refléter la valeur ajoutée relevant de la sélection de pistes individuelles. Par conséquent, la rémunération finale par piste versée aux auteurs, artistes-interprètes et producteurs augmente à 10,94 ¢ (ligne AA). Cette valeur attribuée à une piste est utilisée comme référence dans le calcul du taux ci-dessous.

vi. Taux final de redevance

[92] MM. Stohn et Audley soutiennent que le nombre de CD achetés par les consommateurs totalisait 38,8 pour cent en 2008-2009, [60] comparativement à 54,1 pour cent en 2006-2007. De plus, selon les renseignements fournis par la SCPCP, la musique représentait 44 pour cent des copies effectuées sur des CD en 2008-2009, par rapport à 53 pour cent en 2006-2007. Nous retenons ces pourcentages.

[93] Les copies provenant de téléchargements payants et promotionnels obtenus sur Internet sont supprimées du total. MM. Stohn et Audley indiquent qu’en 2008-2009, 6 pour cent des pistes copiées sur CD vierges provenaient de téléchargements payants et 4 pour cent provenaient de téléchargements promotionnels, ce qui représente un ajustement total de 10 pour cent. Ce dernier pourcentage est légèrement plus élevé que le taux de 7,98 pour cent utilisé par la Commission dans CP V. Cette hausse semble tout de même raisonnable puisque le marché des téléchargements payants prend de plus en plus d’importance. Par conséquent, nous utiliserons le taux de 10 pour cent.

[94] Un autre ajustement à la baisse est nécessaire pour refléter les cas où la copie sur un CD n’est pas réussie et le CD ne peut plus être utilisé. Selon les renseignements fournis par la SCPCP, le taux de gaspillage est estimé à 5 pour cent, soit une augmentation de 2 points de pourcentage par rapport au taux utilisé par la Commission dans sa décision précédente. Nous nous attendons à ce que ce nombre diminue au fil des ans puisque les consommateurs sont de plus en plus habiles pour copier de la musique et que les nouveaux logiciels deviennent davantage adaptés aux besoins des utilisateurs. Quoi qu’il en soit, comme il s’agit du seul renseignement dont nous disposons, nous utiliserons ce pourcentage.

[95] Le dernier facteur à examiner pour déterminer le taux de redevance est le nombre moyen de pistes copiées sur un CD. MM. Stohn et Audley ont calculé que le nombre moyen de pistes revient à 18,1 en se fondant sur les renseignements fournis par la SCPCP portant sur : le nombre total estimé de pistes copiées sur CD vierges en 2008-2009; le nombre total estimé de CD vierges vendus en 2008-2009; 38,8 pour cent de CD vierges achetés par des consommateurs; 44 pour cent de l’ensemble des copies visant de la musique; 5 pour cent de gaspillage. Ce nombre est semblable au nombre de 18,4 utilisé dans CP V, et nous l’utiliserons.

[96] Compte tenu de tous les ajustements, le taux s’établit à 29 ¢ (ligne AE). Il s’agit du taux que nous homologuons.

C. Répartition de la redevance entre les sociétés de gestion

[97] Le pourcentage attribué à chaque collège d’ayants droit correspond à la part des copies privées faisant partie du répertoire admissible qui lui revient. Par conséquent, les auteurs ont droit à 58,2 pour cent (28,44 x 48,85), les artistes-interprètes à 23,8 pour cent (11,61 x 48,85) et les producteurs à 18 pour cent (8,80 ´ 48,85) des redevances.

D. Estimation des redevances totales

[98] Selon les renseignements fournis par la SCPCP, nous estimons que les redevances totales perçues par la SCPCP pour les CD totaliseront environ 15 millions de dollars pour 2010. Ce montant montre à quel point on s’attend à une diminution des ventes de CD en 2010 par rapport aux années précédentes.

Le secrétaire général par intérim,

Gilles McDougall

ANNEXE

Copie privée 2010

Calcul du taux de la redevance

RÉMUNÉRATION DES AUTEURS

rémunération des auteurs
A	Redevance des licences de reproduction mécanique par chanson, par CD haut de gamme	0,0745 $
B	Nombre moyen de pistes par CD	15
C	Pourcentage des ventes attribuables aux clubs de disques et aux gammes à rabais	8,9 %
D	Escompte relatif aux ventes des clubs de disques et des gammes à rabais	25 %
E	Ajustement pour tenir compte des ventes des clubs de disques et des gammes à rabais [C × D] 0,089 × 0,25	2,23 %
F	Rémunération des auteurs [A × B × (1 – E)] 0,0745 × 15 × (1 – 0,0223)	1,0922 $

 

RÉMUNÉRATION DES ARTISTES-INTERPRÈTES ET DES PRODUCTEURS

Rémunération des artistes-interprètes et des producteurs
G	Prix publié au détaillant des CD haut de gamme	12,98 $
H	Redevance à l’artiste-interprète (en pourcentage)	15,1 %
I	Escompte (meilleurs clients)	10 %
J	Escompte relatif aux ventes des clubs de disques et des gammes à rabais	50 %
K	Ajustement pour tenir compte des ventes des clubs de disques et des gammes à rabais [C × J] 0,089 × 0,5	4,45 %
L	Ajustement relatif à la rémunération du producteur	1,5
M	Versements à l’American Federation of Musicians	0,07 $
N	Rémunération des artistes-interprètes et des producteurs [(G × H × (1 – I) × (1 – K) × L) + M] (12,98 × 0,15 × (1 – 0,1) × (1 – 0,0445) × 1,5) + 0,07	2,5944 $
O	Redevances totales par CD préenregistré [F + N] 1,0922 + 2,5944	3,6866 $

 

AJUSTEMENT RELATIF AU RÉPERTOIRE ADMISSIBLE

Ajustement relatif au répertoire admissible
P	Part pondérée des copies privées revenant aux auteurs admissibles [(F ÷ O) × % des copies privées faisant partie du répertoire d’auteurs admissibles] 1,0922 ÷ 3,6866 × 96 %	28,44 %
Q	Part pondérée des copies privées revenant aux artistes-interprètes admissibles [(N ÷ O) × % des copies privées faisant partie du répertoire des artistes-interprètes admissibles ÷ 2] 2,5944 ÷ 3,6866 × 33 % ÷ 2	11,61 %
R	Part pondérée des copies privées revenant aux producteurs admissibles [(N ÷ O) × % des copies privées faisant partie du répertoire des producteurs admissibles ÷ 2] 2,5944 ÷ 3,6866 × 25 % ÷ 2	8,80 %
S	Part pondérée des copies privées provenant du répertoire admissible [P+Q+R] 28,44 + 11,61 + 8,80	48,85 %
T	Rémunération imputée au répertoire admissible par CD [O×S] 3,6866 × 0,4885	1,8009 $

 

AJUSTEMENT RELATIF À LA NATURE ACCESSOIRE DE L’ACTIVITÉ

Ajustement relatif à la nature accessoire de l’activité
U	Ajustement pour les copies de CD appartenant au copiste [% des copies privées × 50 %] 24% × 50%	12 %
V	Ajustement pour les copies d’autres sources [% des copies privées × 25 %] 76% × 25%	19 %
W	Rémunération ajustée [T × (1 – (U + V))] 1,8009 $ × (1 – (0,12 + 0,19))	1,2426 $
X	Rémunération ajustée par piste [W ÷ B] 1,2426 ÷ 15	0,0828 $

 

AJUSTEMENT RELATIF À LA VALEUR AJOUTÉE RELEVANT DE LA SÉLECTION DE PISTES INDIVIDUELLES

Ajustement relatif à la valeur ajoutée relevant de la sélection de pistes individuelles
Y	Pistes sélectionnées (% de toutes les pistes)	80 %
Z	Ajustement relatif à la sélection des pistes	40 %
AA	Rémunération finale par piste (100% + (Y × Z)) × X (100 % + (80 % × 40 %)) × 0,0828	0,1094 $

 

 

TAUX DE LA REDEVANCE POUR LES CD

taux de la redevance pour les CD
AB	Nombre moyen de pistes enregistrées sur un CD	18,1
AC	Pourcentage de copies déjà autorisées (via les téléchargements payés et promotionnels)	10 %
AD	Pourcentage de CD gaspillés	5 %
AE	Taux de la redevance pour les CD [AA × % achetés par les particuliers × % achetés en vue de faire des copies privées × (1 – AC) × (1 – AD) × AB] 0,1094 $ × 0,39 × 0,44 × (1 – 0,10) × (1 – 0,05) × 18,1	0,29 $

Note : Les chiffres utilisés pour ces calculs n’ont pas été arrondis. Par conséquent, il se peut que les chiffres arrondis utilisés dans les formules ne concordent pas avec les chiffres précis figurant dans cette annexe.