Copyright Board Canada

Commission du droit d’auteur Canada

 

Date	2021-05-28
Référence	Tarif applicable au service sonore payant (2007-2016), 2021 CDA 5
Commissaires	L’honorable Robert A. Blair Me Claude Majeau Me J. Nelson Landry
Projet(s) de tarif examiné(s)	Tarif de la SOCAN applicable aux services sonores payants, 2010, 2011, 2012, 2013, 2014, 2015 Tarif 26 de la SOCAN applicable aux services sonores payants, 2016 Tarif 22.2 de la SOCAN – Diffusions web sonores, 2007, 2008 Tarif 22.B de la SOCAN – Diffusions web sonores, 2009 Tarif 22.B de la SOCAN – Diffusions web sonores, 2010, 2011, 2012, 2013 Tarif 22.B de la SOCAN – Radio commerciale, radio par satellite et service sonore payant, 2014, 2015, 2016 Tarif SCGDV applicable aux services sonores payants, 2007-2011 Tarif Ré:Sonne applicable aux services sonores payants, 2012-2013 et 2014-2016 Tarif 8.A de Ré:Sonne – Diffusion simultanée et webdiffusion, 2009-2012 Tarif 8 de Ré:Sonne – Diffusion simultanée, webdiffusion non interactive et webdiffusion semi-interactive, 2013-2015 Tarif 2.B de Ré:Sonne – Diffusion simultanée de services sonores payants, 2016 Tarif 8 de Ré:Sonne – Webdiffusions non interactives et semi-interactives, 2016

Homologation des projets de tarifs

sous le titre

Ré:Sonne et SOCAN – Tarif applicable au service sonore payant et aux services accessoires de Stingray (2007-2016)

Motifs de la décision

I. RÉSUMÉ

[1] Voici les motifs de notre décision d’homologuer différents projets de tarifs déposés par la Société canadienne des auteurs, compositeurs et éditeurs de musique (SOCAN) et Ré:Sonne – Société de gestion de la musique (Ré:Sonne). Nous homologuons ces tarifs sous la forme d’un tarif unique intitulé Ré:Sonne et SOCAN – Tarif applicable au service sonore payant et aux services accessoires de Stingray (2007-2016).

[2] Le tarif regroupe les activités suivantes : l’exécution en public d’œuvres musicales et d’enregistrements sonores réalisés dans le but de diffuser une programmation sonore payante, la transmission simultanée de cette programmation sur Internet et la prestatio n d’un service semi-interactif, dont le contenu est semblable à la programmation sonore payante, aux clients des entreprises de distribution de radiodiffusion (« transmission quasi jumelée »). Le tarif ne couvre pas l’ensemble des services de webdiffusion fourni par ou via Stingray. Les activités non couvertes par ce tarif peuvent l’être par d’autres tarifs tel que SOCAN – Tarif 22.A (Internet – services de musique en ligne), 2007-2010; [1] CSI, SOCAN, SODRAC – Tarif pour les services de musique en ligne, 2010-2013; [2] et Ré:Sonne – Tarif 8 (Webdiffusions non interactives et semi-interactives), 2009-2012. [3]

[3] La programmation sonore payante est un ensemble de chaînes musicales offertes à titre de service par un tiers à des entreprises de distribution de radiodiffusion (EDR) par câble ou par satellite qui les distribuent [4] . À l’heure actuelle, le Canada ne compte qu’un seul fournisseur de service sonore payant : le Groupe Stingray Digital inc. (Stingray) [5] .

[4] Stingray autorise diverses EDR à distribuer sa programmation sonore payante à leurs abonnés. Le plus récent tarif homologué visant cette activité était le Tarif pour les services sonores payants (2007-2009) [6]

[5] Stingray fournit également aux EDR certains services accessoires en lien avec le service sonore payant. La présente procédure porte sur la transmission simultanée et quasi jumelée, basée sur la programmation sonore payante. Bien que Stingray fournisse aux EDR d’autres services n’ayant aucun lien avec le service sonore payant, ceux-ci ne sont pas à l’étude en l’espèce.

[6] Ces services, qu’ils soient liés ou non au service sonore payant, sont vendus ensemble aux EDR par Stingray, et offerts aux abonnés des EDR sous la forme d’un ensemble de services. Chaque EDR paie à Stingray des frais mensuels calculés en fonction d’un taux négocié par abonné. Ces frais mensuels constituent les revenus que Stingray tire de l’ensemble de services. Les parties à la présente procédure ont appelé ces frais mensuels « paiement d’affiliation »; c’est également ainsi qu’ils sont désignés dans les présents motifs.

A. Les questions en litige

[7] La Commission a eu recours à la formule suivante pour calculer les redevances payables dans plusieurs tarifs antérieurs :

assiette tarifaire ($) x taux de redevances brut (%) x ajustement UR (%) = redevances ($)

[8] Les projets de tarifs pour le service sonore payant sont aussi établis d’après cette formule, quoique le produit du taux de redevances brut et de l’ajustement pour tenir compte de l’utilisation du répertoire (« l’ajustement UR ») y soit exprimé sous la forme d’un taux de redevances unique. Dans leurs observations, les parties appliquent cette formule, implicitement ou explicitement, au service sonore payant et à la transmission simultanée [7] . Nous utilisons cette formule en guise de cadre pour nous prononcer sur l’ensemble des taux de redevances soumis à notre examen.

[9] Chacun des éléments qui composent cette formule a été contesté en l’espèce. Après avoir présenté brièvement les parties à la présente procédure, nous examinerons chaque élément de la formule de la manière suivante :

• L’assiette tarifaire (les revenus auxquels les taux de redevances s’appliquent) relative aux projets de tarifs pour le service sonore payant;
• Le taux de redevances brut applicable aux projets de tarifs pour le service sonore payant;
• Le taux de redevances brut et l’assiette tarifaire applicables aux projets de tarifs accessoires;
• L’ajustement UR qui s’applique à l’ensemble des tarifs à l’étude.

B. Résumé de la décision

[10] Pour les motifs qui suivent, nous homologuons les taux de redevances établis dans le tableau 1 :

Tableau 1 : Aperçu des taux de redevances

Tableau 1 : Aperçu des taux de redevances

Activité/Année	2007	2008	2009	2010	2011	2012	2013	2014	2015	2016
SOCAN
Ré:Sonne
Service sonore payant	s. o.			12,45%	12,04%	11,63%	11,21%	10,79%	10,38%	9,96%
Transmission simultanée	nil			12,45%	12,04%	11,63%	11,21%	10,79%	10,38%	9,96%
Transmission quasi jumelée	5,3%	5,3%	5,3%	5,3%	5,3%	5,3%	5,3%	5,3%	5,3%	5,3%
Service sonore payant	s. o.			5,85%	5,66%	5,46%	5,27%	5,85%	6,88%	6,60%
Transmission simultanée	s. o.		nil	5,85%	5,66%	5,46%	5,27%	5,85%	6,88%	6,60%
Transmission quasi jumelée	s. o.		s. o.				2,49%	2,87%	3,51%	3,51%

[11] En ce qui a trait à la transmission simultanée, nous concluons que les redevances payables pour le service sonore payant, que ce soit au titre du tarif que nous homologuons aujourd’hui ou au titre du Tarif pour les services sonores payants (2007-2009), comprennent déjà les redevances relatives à la transmission simultanée. Par conséquent, nous ne fixons aucune redevance supplémentaire à cet égard en l’espèce.

[12] Nous établissons également la portion des paiements d’affiliation qui devrait être utilisée d ans le calcul des redevances applicables au service sonore payant au titre du tarif. Le pourcentage exact variera d’une année à l’autre et en fonction de chaque EDR, dépendamment de la composition exacte des services que Stingray lui fournit. Cependant, aucun pourcentage n’est fixé dans le tarif en ce qui a trait à la transmission quasi jumelée.

C. Redevances totales estimées

[13] Nous avons tenté d’estimer le montant total des redevances qui seront payables en vertu du tarif. Cependant, cette estimation comporte de nombreuses lacunes. Par exemple :

• Nous ne savons pas quelles EDR ont offert quels services au cours de quelle année, sauf en ce qui concerne les principales EDR et celles qui sont membres de la Canadian Cable Systems Alliance;

• Nous ne savons pas quelles EDR ont droit au rabais de 50 % destiné aux petits systèmes de transmission par fil;

• Nous ne connaissons pas le montant des revenus réellement attribuables aux transmissions quasi jumelées, notamment par opposition à d’autres webdiffusions semi-interactives (p. ex., les webdiffusions semi-interactives accessibles par l’entremise d’abonnements directs à Stingray Mobile).

[14] Malgré ces réserves, nous sommes tout de même d’avis qu’il est utile de présenter nos estimations. Elles figurent dans le tableau 2 :

Tableau 2 : Redevances totales estimées entre 2010 et 2016 (en millions de $)

Tableau 2 : Redevances totales estimées entre 2010 et 2016 (en millions de $)

Année	Redevances attribuables à la transmission des signaux sonores payants et à la transmission simultanée	Redevances attribuables à la transmission quasi jumelée	Redevances totales
2010	3,3	0,0	3,3
2011	3,0	0,0	3,0
2012	3,2	0,0	3,2
2013	3,4	0,0	3,4
2014	2,5	0,2	2,7
2015	2,6	0,2	2,8
2016	2,5	0,3	2,7
Total	20,5	0,7	21,2

II. APERÇU

A. LES PARTIES

[15] Deux sociétés de gestion, la SOCAN et Ré:Sonne, appelées collectivement les « sociétés de gestion », ont chacune proposé des tarifs relatifs au service sonore payant et aux services connexes.

[16] La SOCAN est une société de gestion qui administre les droits d’auteur sur des œuvres musicales. Ré:Sonne est une société de gestion qui administre le droit à rémunération visant les enregistrements sonores.

[17] Bien que de nombreuses oppositions aient été déposées en réponse à ces projets de tarifs (voir l’annexe pour une liste de ces opposants), seules Stingray et les EDR suivantes ont participé aux audiences orales : Bell Canada, Canadian Cable Systems Alliance, Cogeco Câble, Québecor Media inc., Rogers Communications S.E.N.C., Shaw Communications Inc., Société TELUS Communications et Vidéotron S.E.N.C. Nous les appelons les « opposants ».

[18] Établie à Montréal, Stingray est une entreprise multinationale qui est active dans 111 pays [8] . Elle diffuse de la musique et du contenu vidéo sur plusieurs plateformes, y compris la télévision numérique, la télévision par satellite, la télévision sur Internet, la radio sur Internet, les appareils mobiles et les consoles de jeux vidéo.

[19] Les deux sociétés de gestion et les opposants sont appelés collectivement les « parties ».

B. LES PROJETS DE TARIFS À L’ÉTUDE

[20] Conformément à l’avis CB-CDA 2016-002 et à la décision CB-CDA 2018-205, nous examinons les projets de tarifs, ou les portions de projets de tarifs (collectivement les « projets de tarifs ») qui suivent dans la présente procédure.

Pour la SOCAN :

• Tarif applicable aux services sonores payants (2010, 2011, 2012, 2013, 2014, 2015);

• Tarif 26 de la SOCAN applicable aux services sonores payants (2016);

• Tarif 22.2 de la SOCAN – Diffusions web sonores (2007, 2008) [uniquement la transmission simultanée de programmation sonore payante et la transmission quasi jumelée basée sur la programmation sonore payante];

• Tarif 22.B de la SOCAN – Diffusions web sonores (2009) [uniquement la transmission simultanée de programmation sonore payante et la transmission quasi jumelée basée sur la programmation sonore payante];

• Tarif 22.B de la SOCAN – Diffusions web sonores (2010, 2011, 2012, 2013) [uniquement la transmission simultanée de programmation sonore payante et la transmission quasi jumelée basée sur la programmation sonore payante];

• Tarif 22.B de la SOCAN – Radio commerciale, radio par satellite et service sonore payant (2014, 2015, 2016) [uniquement la transmission simultanée de programmation sonore payante et la transmission quasi jumelée basée sur la programmation sonore payante].

Pour Ré:Sonne :

• Tarif SCGDV applicable aux services sonores payants, 2007-2011 [seulement les années 2010-2011];

• Tarif Ré:Sonne applicable aux services sonores payants (2012-2013 et 2014-2016);

• Tarif 8.A de Ré:Sonne – Diffusion simultanée et webdiffusion (2009-2012) [uniquement la transmission simultanée de programmation sonore payante];

• Tarif 8 de Ré:Sonne – Diffusion simultanée, webdiffusion non interactive et webdiffusion semi-interactive (2013-2015) [uniquement la transmission simultanée de programmation sonore payante et la transmission quasi jumelée basées sur la programmation sonore payante];

• Tarif 2.B de Ré:Sonne – Diffusion simultanée de services sonores payants (2016);

• Tarif 8 de Ré:Sonne – Webdiffusions non interactives et semi-interactives (2016) [uniquement la transmission quasi jumelée basée sur la programmation sonore payante].

[21] En bref, nous nous penchons sur les projets de tarifs de la SOCAN et de Ré:Sonne, pour les années 2010 à 2016, relativement au service sonore payant (les « projets de tarifs pour le service sonore payant »), et sur les tarifs ou portions de tarifs non homologués, pour les années 2007 à 2016, relativement à la transmission simultanée ou quasi jumelée (les « projets de tarifs accessoires »).

C. HISTORIQUE DE LA PROCÉDURE

[22] La présente procédure s’est déroulée en deux étapes. La première étape a porté principalement sur la question des taux de redevances bruts et sur celle de l’assiette tarifaire concernant le service sonore payant et la transmission simultanée. L’audience relative à ces questions a eu lieu en mai 2017, à la suite de quoi la Commission a présenté d’autres questions aux parties. En octobre 2018, il a été décidé que les transmissions quasi jumelées feraient partie de la présente procédure.

[23] La deuxième étape a porté exclusivement sur la question de l’ajustement UR, ajustement qui tient compte de la proportion de musique utilisée qui figurait dans le répertoire des sociétés de gestion et qui était admissible aux fins de redevances. Après qu’une étude ait été réalisée à ce sujet, les parties ont déposé en octobre 2019 des ententes de règlement concernant la question de l’ajustement UR.

D. POSITIONS DES PARTIES

i. Position des opposants

[24] Les opposants soutiennent que depuis 2010, Stingray vend aux EDR une gamme de services, y compris le service sonore payant et d’autres chaînes. Stingray n’a pas ventilé ses revenus entre ceux associés au service sonore payant et ceux associés aux autres services (bien qu’elle mesure les coûts sur une base ventilée). Stingray et les EDR ont plutôt payé les redevances fixées dans le Tarif pour les services sonores payants (2007-2009) sur l’ensemble de ce revenu – ce qui constitue dans les faits un trop payé [9] . La Commission devrait préciser que l’assiette tarifaire ne couvre pas les revenus provenant d’activités qui ne sont pas prévues aux projets de tarifs [10] .

[25] En ce qui concerne le service sonore payant, les opposants soutiennent que la Commission ne devrait pas homologuer les mêmes taux de redevances que ceux fixés dans le Tarif pour les services sonores payants (2007-2009). En 2002, quand la Commission a homologué pour la première fois un tarif applicable au service sonore payant, il n’existait aucun service concurrent sans publicités offrant des chaînes musicales étant dévouées à un genre particulier. Il existe maintenant des centaines de services de diffusion en continu sur Internet, en plus des radios par satellite, qui transmettent de la musique chez les gens et dans leurs voitures. Il est illogique que ces services de diffusion en continu soient assujettis à un taux beaucoup moins élevé que le service sonore payant, alors que les principes d’équité et de neutralité technologique favorisent la fixation d’un tarif similaire pour le service sonore payant et pour les services semblables [11] .

ii. Position des sociétés de gestion

[26] Les sociétés de gestion font valoir que le taux de redevances figurant dans les projets de tarifs pour le service sonore payant devrait s’appliquer aux revenus de toute la gamme de services. L’attribution des revenus pratiquée par Stingray est arbitraire et n’est pas utilisée par l’entreprise dans ses propres systèmes comptables internes. L’attribution des revenus est une façon transparente d’éviter de payer des redevances et de pénaliser les sociétés de gestion pour le modèle opérationnel de Stingray.

[27] Les sociétés de gestion soutiennent qu’il n’y a aucune justification pour modifier le taux fixé dans le Tarif pour les services sonores payants (2007-2009), puisque le service sonore payant de base n’a pas changé. Plusieurs nouvelles fonctionnalités ont été ajoutées au service sonore payant de base, y compris la capacité de diffuser en simultané des services sonores payants à distance de la télévision. Le service sonore payant utilise davantage de musique qu’en 2002.

E. TÉMOINS

[28] En tout, dix témoins ont présenté des témoignages écrits, oraux, ou les deux. Bien que la Commission ne considère pas officiellement les témoins comme des « experts », cinq témoins ont témoigné à titre d’experts dans un domaine en particulier, alors que les cinq autres l’ont fait en tant que témoins de faits. Voici les dix témoins présentés dans l’ordre où ils sont comparus devant nous.

i. Jeff Vidler

[29] Jeff Vidler est conseiller en recherche. Il a été chargé par les opposants de [TRADUCTION] « présenter à titre d’expert des commentaires fondés su r une étude de consommation au sujet de la place qu’occupe le service sonore payant Stingray Music dans l’éventail grandissant de services musicaux accessibles actuellement [12] ».

[30] M. Vidler examine les changements survenus dans le paysage de l’écoute musicale entre 1997, date de l’apparition du service sonore payant au Canada, et 2016. Il présente aussi les conclusions d’une étude de consommation réalisée en octobre 2016 afin de connaître le point de vue des utilisateurs finaux sur le service sonore payant de Stingray. M. Vidler conclut que les avantages que procure le service sonore payant de Stingray aux auditeurs se comparent à ceux de la radiodiffusion et des services interactifs et semi-interactifs, puisqu’ils [TRADUCTION] « visent à faire vivre une expérience lean-back de musique de fond [13] ».

ii. Geoff Wright

[31] Par le passé, Geoff Wright a travaillé pour Stingray à titre de consultant indépendant et pour Bell Canada comme directeur de la stratégie d’entreprise. Stingray et les EDR l’ont mandaté de [TRADUCTION] « présenter à titre d’expert une appréciation de la valeur du service sonore payant de Stingray Music et du lecteur de musique Web Stingray telle qu’établie par les EDR » [14] . M. Wright est consultant indépendant pour Stingray [15] .

[32] M. Wright a constaté un nombre croissant de solutions concurrentielles, y compris les services de musique en continu, au cours de la période couverte par les projets de tarifs pour le service sonore payant.

iii. Leslie Marx

[33] Leslie Marx est professeure à la Fuqua School of Business de l’Université Duke, et Associée chez Bates White LLC, un cabinet de services professionnels qui effectue des analyses économiques et statistiques dans diverses industries et forums.

[34] M^me Marx témoigne à titre d’experte quant aux méthodes utilisées pour fixer le prix du droit de communiquer des œuvres et des enregistrements sonores dans le contexte du service sonore payant et de la transmission simultanée. Dans son rapport, elle conclut qu ’une [TRADUCTION] « analyse comparative constitue une méthodologie adéquate pour fixer des taux de redevance qui soient raisonnables en l’espèce [16] ». Elle est également d’avis que l’insuffisance des données nécessaires pour étalonner un modèle théorique rend le recours à ce type de modèle inadéquat dans la présente procédure.

iv. Jean-Pierre Trahan

[35] M. Jean-Pierre Trahan est chef de la direction financière chez Stingray. Il est responsable de l’ensemble des activités financières et comptables de l’entreprise et il supervise la direction et le personnel responsable des finances, des données financières et de la conformité, ainsi que les contrôleurs [17] .

[36] Le témoignage de M. Trahan portait sur les points suivants :

• Les activités générales de Stingray, y compris le service sonore payant résidentiel;

• Le raisonnement sous-tendant l’exercice d’attribution des revenus de Stingray;

• La rentabilité du service sonore payant résidentiel.

v. Mathieu Péloquin

[37] Mathieu Péloquin est vice-président principal, marketing et communications chez Stingray. Il est responsable des activités de communication, de marketing, de recherche et de contenu, y compris la programmation musicale.

[38] M. Péloquin présente une description du service sonore payant de Stingray Music et de la façon dont ils sont commercialisés et vendus.

vi. Andrew Michelin

[39] Andrew Michelin est associé chez Richter LLP, un cabinet de comptabilité et de services-conseils aux entreprises.

[40] Les opposants ont mandaté M. Michelin de présenter un témoignage à titre d’expert relativement aux points suivants :

• La question de savoir si l’attribution des revenus entre les produits et les services vendus sous forme d’ensemble constitue une pratique acceptable;

• La question de savoir si la décision de Stingray d’attribuer ses revenus tirés de l’ensemble de services entre chacun de ces services est raisonnable;

• La façon dont Stingray pourrait mettre en place une attribution des revenus entre chacun de ses services.

vii. Michael J. Murphy

[41] Michael J. Murphy est ingénieur et professeur titulaire à l’école de médias RTA de l’Université Ryerson. Il a témoigné à titre d’expert quant aux applications des technologies numériques dans les médias et la radiodiffusion.

[42] Les sociétés de gestion ont mandaté M. Murphy de :

• Décrire la technologie utilisée au Canada en 2016 pour offrir du service sonore payant numérique;

• Comparer les similitudes et les différences entre l’expérience de l’utilisateur final et l’écoute musicale sur le service sonore payant numérique et les autres services musicaux offerts aux consommateurs canadiens.

viii. Elsie Mbuoben

[43] Elsie Mbuoben est directrice financière du service des finances chez Ré:Sonne. Son rôle consiste à percevoir les paiements de redevances et à traiter les rapports présentés par les EDR aux termes du Tarif pour les services sonores payants (2007-2009).

[44] Le témoignage de M^me Mbuoben portait sur les points suivants :

• L’attribution des revenus de Stingray et les effets de celle-ci sur les redevances payées;

• Les effets de la réduction des taux proposée par les opposants sur les redevances payables;

• Le défaut de Stingray de payer les redevances associées à la webdiffusion;

• Les demandes de certaines EDR visant un ajustement rétroactif des redevances et des crédits;

• Les paiements de redevances antérieures;

• Les changements survenus dans l’écoute musicale au moyen du service sonore payant depuis 2002;

• Les changements proposés aux dispositions administratives.

ix. Jamie Leacock

[45] Jamie Leacock est gestionnaire des médias au sein du service des licences de la SOCAN. Il est responsable de l’octroi de licences pour les comptes clients et de la collecte des revenus provenant des médias et des services de nouveaux médias.

[46] Le témoignage de M. Leacock portait sur le tarif 26 de la SOCAN applicable au service sonore payant et sur la communication entre la SOCAN, Stingray et les EDR avant et après que Stingray eut réparti ses revenus entre les différents éléments de sa gamme de services.

x. Marcel Boyer

[47] Marcel Boyer est professeur émérite de sciences économiques à l’Université de Montréal. Il a publié des études portant sur divers sujets, y compris les organisations efficaces, l’innovation et la concurrence, les politiques publiques, les politiques en matière de concurrence, les sanctions aux cartels, le passif environnemental et le droit d’auteur.

[48] Les sociétés de gestion ont mandaté M. Boyer de :

• Examiner les décisions antérieures rendues par la Commission sur les tarifs relatifs au service sonore payant;

• Discuter de la théorie et des concepts économiques pertinents qui servent à fixer les taux de redevances pour la musique;

• Expliquer comment ces principes s’appliquent en l’espèce;

• Donner son avis sur les rapports d’expert présentés par M^me Marx et M. Wright.

xi. Alan T. Mak

[49] Alan T. Mak est comptable agréé et expert en évaluation d’entreprise. Il est directeur chez Rosen & Associated Limited, un cabinet qui offre entre autres des services de juricomptabilité et d’évaluation d’entreprise.

[50] Les sociétés de gestion ont mandaté M. Mak de présenter un avis à titre d’expert relativement aux sujets suivants :

• Les résultats financiers de Stingray, y compris les tendances observées en matière de revenus et de profits, la rentabilité, ainsi que les flux de trésorerie;

• Le caractère raisonnable, d’un point de vue comptable et financier, de l’attribution des revenus proposée par les opposants à l’égard des services de Stingray Music et d’autres éléments de l’ensemble de services que l’entreprise fournit aux EDR.

III. QUESTION 1 : L’ASSIETTE TARIFAIRE APPLICABLE AU SERVICE SONORE PAYANT (« ATTRIBUTION DES REVENUS »)

[51] L’assiette tarifaire est la somme d’argent à laquelle s’applique un taux de redevances. Dans plusieurs tarifs, l’assiette tarifaire correspond aux revenus attribués à l’activité qui est ciblée dans le tarif. Les modalités de cette attribution ne sont généralement pas énoncées dans le tarif lui-même.

[52] Pour les motifs qui suivent, nous concluons que seule la portion des paiements d’affiliation qui est attribuable au service sonore payant constitue l’assiette tarifaire de la formule de calcul des redevances, et ce, pour toute la période couverte par les projets de tarif s pour le service sonore payant.

[53] Par ailleurs, nous concluons que l’attribution des paiements d’affiliation devrait être établie dans le tarif, qu’elle devrait être fondée sur l’attribution des revenus que Stingray a initialement adoptée à l’égard de ses clientes EDR, et qu’elle devrait être ajustée en fonction de la combinaison de services qu’une EDR en particulier reçoit au cours d’une année donnée.

[54] Après avoir présenté le contexte du litige concernant l’attribution des paiements d’affiliation, nous examinons les questions suivantes :

• Quelle portion des paiements d’affiliation devrait être incluse dans le calcul des redevances?

• À quelles années cette règle devrait-elle s’appliquer?

• Devrions-nous établir cette portion dans le tarif?

• De quelle manière cette portion devrait-elle être établie?

A. POURQUOI L’ATTRIBUTION DES REVENUS POSE-T-ELLE PROBLÈME?

[55] Lorsque Stingray a ouvert ses portes en 2007, l’entreprise offrait un seul service aux EDR : le Karaoke Channel. En 2009, Stingray a acheté le service sonore payant Galaxie de la Société Radio-Canada. Le service sonore payant offre une programmation sur plusieurs chaînes, qui diffusent de la musique sans interruption 24 heures sur 24.

[56] À partir de 2010 [18] , Stingray a commencé à offrir des services supplémentaires, y compris des transmissions simultanées de ses services de programmation sonore payante, des webdiffusions semi-interactives fondées sur ses services de programmation sonore payante, ainsi que plusieurs services sans lien avec les services de programmation sonore payante, comme Stingray Ambiance, Stingray Music Videos et Concert TV. Tel qu’il est mentionné au paragraphe 6, ces services sont vendus aux EDR dans un ensemble.

[57] Les projets de tarifs pour le service sonore payant utilisent une formule de redevances qui multiplie une assiette tarifaire (également appelée base de revenus ou base de redevances par les parties) par un pourcentage. Le résultat de cette formule donne un montant en dollars, qui correspond aux redevances payables pour une période donnée. Par exemple, le paragraphe 5(1) du projet de tarif de la SOCAN applicable au service sonore payant prévoit ce qui suit :

[L]es redevances payables à la SOCAN sont de 12,35 pour cent des paiements d’affiliation payables durant un mois par une entreprise de distribution pour la transmission d’un signal sonore payant à des fins privées ou domestiques.

[58] Par conséquent, les paiements d’affiliation dont il est question dans le projet de tarif correspondent à l’assiette tarifaire.

[59] Les projets de tarifs pour le service sonore payant ne s’appliquent pas à d’autres communications d’œuvres musicales et d’enregistrements sonores effectuées par Stingray ou par les EDR. Les communications au public en lien avec d’autres éléments de l’ensemble de service peuvent faire l’objet d’autres tarifs – ou d’aucun tarif (p. ex., lorsqu’aucune œuvre ou aucun élément du répertoire d’une société de gestion n’est utilisé).

[60] Les opposants et les sociétés de gestion ne s’entendent pas quant à la portion des paiements d’affiliation perçus auprès des EDR par Stingray qui devrait être prise en compte au moment d’établir les redevances payables pour le service de programmation sonore payante. Les sociétés de gestion demandent que la totalité de ces paiements soit prise en compte dans la formule; les opposants sont d’avis que seule la portion attribuable au service sonore payant devrait être utilisée.

[61] Si Stingray fournissait uniquement un service de programmation sonore payante aux EDR, cette distinction n’aurait aucune importance : le paiement d’affiliation attribuable à la programmation sonore payante formerait l’intégralité du paiement d’affiliation. Cependant, les opposants ont versé des redevances en fonction de tous les paiements d’affiliation, même si les services reçus par les EDR n’étaient pas limités uniquement à la programmation sonore payante.

B. QUELLE PORTION DES PAIEMENTS D’AFFILIATION DEVRAIT ÊTRE INCLUSE DANS LE CALCUL DES REDEVANCES?

[62] Nous concluons que seuls les paiements d’affiliation attribuables à la prestation de service sonore payant devraient faire partie de l’assiette tarifaire aux fins du calcul des redevances. Nous concluons qu’il serait injuste d’inclure dans l’assiette tarif aire les revenus générés par des activités qui ne sont pas assujetties aux projets de tarifs à l’étude.

[63] Les principaux arguments invoqués par les sociétés de gestion contre l’utilisation d’une partie (plutôt que la totalité) des paiements d’affiliation dan s la formule de redevances pour le service sonore payant sont les suivants :

• Le libellé des tarifs précédemment homologués qui s’appliquaient au service sonore payant n’exigeait pas d’attribution;

• Les opinions d’experts indiquent qu’une telle attribution serait déraisonnable en vertu des principes comptables et de l’information financière;

• Le fait de restreindre l’assiette tarifaire aux revenus attribuables au service sonore payant aurait pour conséquence de réduire le montant des redevances.

[64] L’argument principal des opposants est que l’ensemble de services pour lequel les paiements d’affiliation sont effectués renvoie à davantage que le service sonore payant. Utiliser la totalité des paiements d’affiliation dans la formule résulterait soit en l’application du mauvais taux de redevances aux services non liés au service sonore payant, ou même en paiements dus à l’égard de services pour lesquels aucun tarif ne s’applique [19] .

[65] Nous examinons ces arguments à tour de rôle.

i. Tarif préalablement homologué : Tarif pour les services sonores payants (2007-2009)

[66] Les sociétés de gestion invoquent le Tarif pour les services sonores payants (2007-2009) à l’appui de leur proposition selon laquelle la totalité des paiements d’affiliation a déjà été utilisée dans le calcul des redevances, et que cela devrait par conséquent continuer à être le cas.

[67] Le Tarif pour les services sonores payants (2007-2009) prévoit ce qui suit :

4. (1) […] les redevances payables à la SOCAN et à la SCGDV sont respectivement de 12,35 pour cent et 5,85 pour cent des paiements d’affiliation payables durant un mois par une entreprise de distribution pour la transmission d’un signal sonore payant à des fins privées ou domestiques.

[68] Les sociétés de gestion font valoir que, dans le Tarif pour les services sonores payants (2007-2009), le terme « paiement d’affiliation » renvoie à [TRADUCTION] « l’ensemble des frais de gros par abonné que les entreprises de distribution paient à Stingray pour la licence servant à transmettre le signal sonore payant » [20] . Elles soutiennent en outre que rien dans le Tarif pour les services sonores payants (2007-2009) ne justifie que les redevances soient payées sur autre chose que l’ensemble du paiement d’affiliation [21] .

[69] Le contexte de la phrase « pour la transmission d’un signal sonore payant à des fins privées ou domestiques » nous amène à conclure qu’il s’agit d’une phrase adjectivale, qui est une partie du complément du sujet « des paiements d’affiliation payables durant un mois ». Le paragraphe 3(1) prévoit déjà que les paiements de redevances renvoient à « la communication au public par télécommunication [d’œuvres et d’enregistrements sonores], lors de la transmission d’un signal sonore payant par une entreprise de distribution à des fins privées ou domestiques ». La répétition suivante de ce principe au paragraphe 4(2), où son application est limitée par les mots « lorsque l’entreprise de distribution est [un petit émetteur ou un émetteur de faible puissance] », renforce cette conclusion.

[70] Quoi qu’il en soit, bien qu’un tarif préalablement homologué puisse constituer un point de référence utile, cela n’est pas déterminant.

ii. Comptabilité et normes d’information financière

[71] M. Mak a présenté l’opinion suivante à titre d’expert : [TRADUCTION] « l’attribution des revenus en services individuels par les opposants est déraisonnable du point de vue de l’information financière ou de la comptabilité » [22] . M. Mak a affirmé que, selon son avis d’expert, l’attribution des revenus entre la gamme des services de Stingray est incompatible avec les documents antérieurs relatifs aux transactions commerciales; incompatible avec la tarification, le calcul des coûts, la comptabilité et les rapports financiers des services offerts aux EDR par Stingray, tels que préparés par la direction de Stingray; et incompatible avec la façon dont la gamme des services de Stingray sont ou peuvent être traités à des fins comptables selon les Normes internationales d’information financière [23] .

[72] De plus, M. Michelin a formulé l’opinion selon laquelle les considérations relatives à l’information financière ne dictent pas et ne devraient pas dicter la façon dont une entreprise devrait vendre ses produits ou services (p. ex., individuellement ou dans un ensemble). En l’espèce, Stingray a décidé de vendre ses services dans un ensemble, probablement parce qu’elle estimait que c’était dans l’intérêt supérieur de l’entreprise [24] .

[73] Bien que les exigences financières et comptables puissent présenter un intérêt, elles ne permettent pas, à notre avis, de trancher la question. En fait, nous sommes d’accord avec M. Michelin pour dire que les règles en matière de déclaration conçues pour répondre à d’autres contextes ne devraient pas dicter le calcul des redevances dans le contexte d’une procédure de tarification.

[74] Les sociétés de gestion s’opposent également à l’attribution des revenus au motif qu’exclure une partie du paiement d’affiliation de la formule de redevances ferait diminue r les redevances [25] . Il n’y a pas grand-chose à ajouter au sujet de ce raisonnement : l’écart en dollars entre les positions respectives des parties ne permet pas d’évaluer le caractère équitable d’une position en particulier.

[75] Les sociétés de gestion soutiennent que si la Commission adhérait à toutes les observations des opposants, la différence entre leur position et celle des opposants équivaudrait à une « perte » pour eux. En suivant la même logique, les opposants pourraient faire valoir, da ns un cas de figure où la Commission adhérerait à toutes les observations des sociétés de gestion, que cela serait une « perte » pour leur industrie. Pour eux, cela constitue un trop payé [26] .

[76] Cette situation ne consiste en une « perte » pour aucune des parties : ni les sociétés de gestion ni les utilisateurs n’ont automatiquement le droit de payer ou de recevoir un montant prédéterminé aux termes d’un tarif.

iii. Effets indésirables sans attribution des revenus

[77] Dans l’arrêt Théberge c Galerie d’Art du Petit Champlain inc. [27] , la Cour suprême a observé qu’ « il serait tout aussi inefficace de trop rétribuer les artistes et les auteurs pour le droit de reproduction qu’il serait nuisible de ne pas les rétribuer suffisamment » [28] . En l’espèce, ne pas ajuster l’assiette tarifaire pour la limiter aux paiements d’affiliation associés au service sonore payant équivaudrait à trop rétribuer les artistes suivant la mise en garde de la Cour suprême.

[78] En outre, les effets néfastes de l’inclusion de tous les paiements d’affiliatio n dans l’assiette tarifaire du service sonore payant dépassent la portée de la présente procédure. Certains paiements d’affiliation visent des activités pour lesquelles d’autres tarifs s’appliquent. Il ne serait pas inconcevable que la multitude de tarifs pour lesquels les paiements d’application constituent l’assiette tarifaire fasse en sorte que la facture totale des redevances pour l’ensemble de ces tarifs excède les paiements d’affiliation.

iv. Conclusion

[79] Pour les motifs qui précèdent, nous fixons l’assiette tarifaire au montant attribuable à la prestation de service sonore payant par Stingray aux EDR.

C. QUAND L’ATTRIBUTION DES REVENUS DEVRAIT-ELLECOMMENCER?

[80] Nous concluons que les revenus devraient être répartis sur l’ensemble de la période visée par les projets de tarifs, c’est-à-dire de 2010 à 2016.

[81] Les sociétés de gestion soutiennent que si l’attribution des revenus doit s’appliquer aux paiements d’affiliation – elle devrait seulement commencer en 2015 et s’appliquer aux années suivantes. [29] Elles font valoir que cette restriction est justifiée par le fait que Stingray a elle-même seulement commencé en 2015 à procéder à une telle attribution des revenus pour le calcul des redevances pour le service sonore payant [30] .

[82] Dans leur réponse, les opposants ont indiqué ceci :

[TRADUCTION]

[Nous avons] avisé la Commission que Stingray a produit ou est en mesure de produire les données requises sur les coûts afin de permettre une attribution objective remontant jusqu’en 2014 [...] et qu’elle a mis en pla ce une approche fondée sur des principes qui est saine sur le plan économique afin de traiter les années antérieures pour lesquelles il n’y a aucune donnée [31] .

[83] Nous concluons qu’il ne serait pas équitable d’imposer une telle limitation. Que Stingray n’ait pas proposé aux EDR d’appliquer rétroactivement l’attribution des revenus à partir de 2010 ne nous empêche pas de le faire. En fait, ne pas le faire reviendrait à imposer une attribution des revenus correspondant à la totalité des paiements d’affiliation pour le service sonore payant de 2010 à 2014, malgré la preuve que d’autres services ont été inclus dans l’ensemble acheté par les EDR au cours de cette période [32] .

D. LA COMMISSION DEVRAIT-ELLE ÉTABLIR CETTE PROPORTION DANS LE TARIF?

[84] Nous concluons que la Commission a le pouvoir d’établir la proportion des revenus qui constituera l’assiette tarifaire d’un tarif et qu’il convient qu’elle le fasse en l’espèce.

[85] Tout au long de la présente procédure, les opposants ont soutenu que la Commission n’a pas besoin et ne devrait pas établir une attribution des revenus dans le tarif, et qu’elle devrait se limiter à dire s’il est permis d’attribuer les revenus ou non. Les sociétés de gestion demandent à la Commission d’interdire toute attribution des revenus ou, subsidiairement, d’établir l’attribution des revenus dans le tarif.

[86] Dans leur argumentation finale, les opposants ont soulevé trois raisons pour lesquelles la Commission ne devrait pas établir d’attribution des revenus dans le tarif. Premièrement, le contenu de l’ensemble de services varie d’une année à l’autre. Une attribution appropriée une année pourrait ne pas l’être l’année suivante. Deuxièmement, les projets de tarifs pour le service sonore payant sont d’application générale et le CRTC a accordé une licence de service sonore payant à une autre entité. Cette autre entité ne devrait pas utiliser une attribution conçue par Stingray et fondée sur les pratiques opérationnelles de celle-ci. Troisièmement, les opposants font valoir que la question de l’attribution des revenus concerne la mise en œuvre et l’application du tarif, de sorte qu’elle ne relève pas de la compétence de la Commission [33] .

[87] Les sociétés de gestion n’ont pas directement réfuté les points avancés par les opposants, mais ont fait valoir les raisons suivantes pour que la Commission établisse une attribution particulière dans le tarif. Premièrement, les titulaires de licence ne devraient pas avoir la liberté de modifier unilatéralement l’assiette tarifaire chaque fois qu’ils apportent un léger changement à leurs activités [34] . Deuxièmement, les attributions arbitraires comme celle que Stingray a produite en 2015 ont entraîné une trop grande imprévisibilité pour les sociétés de gestion [35] .

[88] Nous examinons ces arguments à tour de rôle.

i. Difficultés de mise en œuvre

[89] On peut répondre au premier et au deuxième argument des opposants par l’observation suivante : la période d’application du tarif est entièrement rétroactive. Pour le service sonore payant, cette période va de 2010 à 2016. En ce qui concerne les modifications apportées au contenu d’un ensemble de services reçu par une EDR donnée, même si l’ensemble varie d’une année à l’autre, ces modifications sont connues et ont été déposées dans le cadre de la présente procédure [36] .

[90] Par ailleurs, en ce qui a trait à la possibilité qu’une autre entité offre un service sonore payant, précisons que Stingray était la seule entreprise à offrir ce type de service durant la période visée par le tarif. Une demande présentée par Kosiner Venture Capital Inc. (Kosiner) visant à obtenir l’autorisation d’exploiter une entreprise nationale de programmation sonore payante a été approuvée par le CRTC, le 1^er octobre 2015 [37] . Par contre, dans une décision de 2017 concernant la propriété d’une radio par satellite, le CRTC a décrit cette entreprise comme étant « titulaire d’[une licence relative à] un service national de programmation sonore payante qui n’est pas encore en exploitation » [38] . Comme le service offert par Kosiner n ’était pas encore en exploitation le 26 avril 2017, il s’ensuit qu’il n’était pas non plus en exploitation durant la période pertinente de 2010 à 2016.

ii. S’agit-il d’une question d’application qui ne relève pas de la compétence de la Commission?

[91] Les opposants ont raison de dire que la Commission n’a pas compétence pour faire exécuter les tarifs une fois qu’ils sont homologués. Dans la décision Mise à exécution du tarif pour la copie privée en 2001, 2002, 2003, la Commission a jugé qu’elle n’avait pas le pouvoir d’ordonner à un utilisateur récalcitrant de respecter ses tarifs et de déclarer cet utilisateur coupable d’outrage s’il ne le fait pas [39] . Dans la décision Ré:Sonne – Tarif 6.A (Demande de modification), 2012, la Commission a refusé de modifier un tarif, déclarant que « [l]a demande vis[ait] des questions touchant l’application d’un tarif, qui de façon générale relèvent des tribunaux et non de la Commission » [40] .

[92] Cependant, nous ne croyons pas que préciser la manière dont les redevances doivent être calculées revient à empiéter sur le domaine de la mise en œuvre d’un tarif. En outre, la Loi sur le droit d’auteur (la « Loi ») prévoit ce qui suit :

[...] la Commission homologue le projet de tarif après avoir apporté aux redevances et aux modalités afférentes les modifications qu’elle estime appropriées, ou avoir fixé toute nouvelle modalité afférente qu’elle estime appropriée [41] .

[93] Nous concluons donc que la Commission a compétence pour le faire.

iii. Est-il approprié de le faire?

[94] Dans d’autres tarifs homologués, la Commission a explicitement refusé de procéder à une attribution particulière des revenus attribuables à l’activité concernée. Par exemple, dans la décision Services de musique en ligne (2010-2013), la Commission a fixé les redevances payables de manière à ce qu’elles correspondent à un pourcentage des « revenus bruts attribuables à l’exploitation de ce service » [42] . Elle n’a pas précisé de quelle façon cette attribution devait être faite; elle a seulement expliqué que les revenus attribuables aux services non couverts par le tarif ne feraient pas partie de l’assiette tarifaire de ce dernier [43] .

[95] Si la question de l’attribution des revenus n’était pas un point de discorde si important entre les parties, nous aurions pu faire la même chose en l’espèce. Toutefois, la question de savoir quelle portion des paiements d’affiliation doit être utilisée pour calculer les redevances à verser pour le service sonore payant a été tellement contestée – à un point tel que les parties ont cru nécessaire de faire entendre des témoins experts – que nous sommes d’avis qu’il est approprié et préférable de le faire.

E. COMMENT LA COMMISSION DOIT-ELLE DÉTERMINER L’ATTRIBUTION DES REVENUS?

[96] Ayant conclu qu’il est approprié d’établir la portion des paiements d’affiliation attribuable au service sonore payant dans le tarif, nous devons décider de la manière dont cette attribution doit être déterminée. Pour ce faire, nous examinons les questions suivantes :

• Quelle approche doit être utilisée pour déterminer l’attribution des revenus?

• Comment cette approche d’attribution doit-elle tenir compte d’Ubiquicast, une technologie de serveur utilisée par Stingray?

• Comment adapter l’approche choisie de manière à tenir compte du fait que différentes EDR ont reçu différents services au cours de différentes années?

[97] Nous établissons l’attribution en fonction de l’approche initialement élaborée par Stingray. Tout d’abord, nous adaptons l’approche afin de tenir compte du fait que le service sonore payant utilise Ubiquicast. Ensuite, lorsqu’une EDR n’offre pas tous les services, les revenus qui seraient autrement répartis entre ces services non offerts sont proportionnellement redistribué s parmi ceux qui sont offerts.

i. Quelle approche doit être utilisée pour décider de l’attribution des revenus?

[98] Nous concluons que l’approche initialement élaborée par Stingray (l’attribution « originale ») est la meilleure parmi celles examinées au cours de la présente procédure.

a. Méthodologies et données déposées auprès de la Commission

[99] Voici les quatre méthodes d’attribution des paiements d’affiliation au service sonore payant que les parties ont présentées au cours de la procédure :

• L’attribution de « 2015 » des opposants [44] ;

• L’attribution de « 2016 » des opposants [45] ;

• L’attribution selon « l’utilisation » des sociétés de gestion [46] ;

• L’attribution « originale » des opposants [47] .

[100] L’attribution de 2015 et celle de 2016 ont été déposées en réponse aux questions de la Commission. Les deux font également l’objet de requêtes présentées par les sociétés de gestion. Dans chacune de ces requêtes, les sociétés de gestion font valoir qu’elles n’ont pas eu l’occasion de vérifier ces éléments de preuve. Étant donné que nous concluons qu’il y a d’autres élém ents de preuve sur lesquels nous pouvons nous fonder pour décider de la méthode d’attribution à appliquer, nous n’utiliserons ni l’attribution de 2015 ni celle de 2016. Ces requêtes sont donc théoriques.

[101] Nous analysons ci-dessous la valeur relative de la méthode d’attribution selon « l’utilisation » et de la méthode d’attribution « originale ». Nous concluons qu’il est possible d’utiliser la méthode d’attribution « originale » pour attribuer les paiements d’affiliation au service sonore payant et qu’il est préférable d’utiliser cette méthode plutôt que celle de l’attribution fondée sur « l’utilisation ».

b. Attribution fondée sur l’utilisation

[102] En réponse à l’avis CB-CDA 2018-040, les sociétés de gestion ont proposé de fonder l’attribution sur l’utilisation. Des données sont fréquemment recueillies pour diverses mesures de l’utilisation, y compris le nombre de fois qu’un utilisateur final a allumé une chaîne du service sonore payant, le nombre d’auditeurs et la durée de l’écoute [48] . D’après les sociétés de gestion, ces mesures concernent Stingray Music, Stingray Web et Stingray Mobile [49] .

[103] Se fondant sur les données d’utilisation, les sociétés de gestion ont proposé une « attribution par défaut » pour les catégories de revenus suivantes, une méthode à utiliser chaque fois que les données ne sont pas suffisantes, qui est résumée en tableau 3.

Tableau 3 : Attribution fondée sur l’utilisation

Tableau 3 : Attribution fondée sur l’utilisation

Musique	Mobile	Ambiance	Vidéoclips	Concerts	Karaoké	Ubiquicast
92 %	s.o.	1 %	5 %	1 %	1 %	s.o.

[104] Les opposants ont soulevé deux principaux arguments. Premièrement, il n’est pas nécessairement vrai que la consommation des utilisateurs finaux reflète la valeur pour l’utilisateur, à savoir les EDR ou Stingray. Deuxièmement, puisque les divers services d’un ensemble diffèrent tellement les uns des autres, on ne sait pas vraiment s’il convient d’opter pour une mesure de l’utilisation qui les traite de manière semblable (une heure d’utilisation pour un service par opposition à une heure d’utilisation pour un autre) [50] . Nous sommes d’avis que ces arguments sont convaincants. Les données sur l’utilisation ne tiennent pas compte de la « demande », suivant le sens donné à ce terme par les économistes, c’est-à-dire le choix de consommation lorsqu’un coût d’opportunité y est associé [51] .

[105] En outre, le prix qu’un consommateur est prêt à payer pour une heure de radio n’est pas le même que le prix qu’il est prêt à payer pour une heure de cinéma ou pour une heure de jeu vidéo. En effet, l’ordre de grandeur de ce prix peut différer.

[106] La question de la valeur relative des différents services a déjà été abordée par la Commission dans un autre contexte. Dans la décision Services de musique en ligne, 2007-2010 [52] , la Commission a fixé le prix d’un vidéoclip (l’équivalent d’une chanson en vidéo) en fonction du ratio entre le prix médian des pistes audio et celui des vidéoclips [53] . Le ratio précis utilisé par la Commission dans cette affaire n’est pas important, dans la mesure où il n’est pas de 1 pour 1. La décision Services de musique en ligne, 2007-2010 nous démontre que la « valeur » d’une minute consommée sur un média particulier n’est probablement pas équivalente à la « valeur » d’une minute consommée sur un autre média. On peut s’attendre à ce que plus les différences entre les médias sont grandes, plus la différence de valeur sera grande.

[107] Par conséquent, nous concluons que nous ne pouvons pas utiliser une méthode qui consiste à mesurer l’utilisation d’un service audiovisuel et comparer cette mesure à celle d’un service audio seulement pour décider de l’attribution des revenus correspondant aux paiements d’affiliation.

c. L’attribution « originale »

[108] Une autre attribution à examiner est celle que Stingray a demandé aux EDR d’utiliser dans le contexte de ses échanges avec les sociétés de gestion. Cette attribution comprend sept catégories de revenus pour ses services, comme le montre le tableau 4 [54] .

Tableau 4 : L’attribution « originale »

Tableau 4 : L’attribution « originale »

Musique	Mobile	Ambiance	Vidéoclips	Concerts	Karaoké	Ubiquicast
40 %	10 %	20 %	5 %	5 %	5 %	15 %

[109] Nous observons qu’il n’y a pas nécessairement de correspondance un pour un entre ces catégories de revenus et les services, comme mentionné dans la présente procédure : il est possible qu’une ou plusieurs de ces catégories englobent plus d’un service. Par exemple, dans cette attribution, il n’est pas évident de savoir où se trouvent les transmissions simultanées : dans la catégorie Musique ou dans la catégorie Mobile. Dans un cas comme dans l’autre, l’une de ces catégories de revenus comprendra plus d’un service.

[110] Toutes les parties ont amplement eu l’occasion de vérifier cet élément de preuve. La majorité des critiques soulevées par les sociétés de gestion étaient liées au concept d’attribution des revenus en général plutôt qu’à cette attribution en particulier. Comme nous avons conclu précédemment qu’il doit y avoir une attribution des revenus et que nous devons fixer cette attribution dans le contexte de l’établissement du présent tarif, ces critiques ne sont pas pertinentes pour la question qui nous occupe.

[111] Une critique mérite d’être mentionnée, à savoir que [TRADUCTION] « Stingray n’a pas fourni l’analyse ou les données sur lesquelles elle prétend s’être fondée pour élaborer son modèle d’attribution des revenus » [55] . Il en est question dans la preuve orale, mais les données n’ont jamais été fournies aux sociétés de gestion afin qu’elles les vérifient officiellement. Nous résumons plus loin les commentaires formulés à l’égard de ces données.

[112] Dans son rapport, M. Michelin écrit que Stingray consigne les coûts des différents services et tient une feuille de temps sur laquelle elle inscrit le temps que les employés consacrent à un projet ou à un service [56] .

[113] Lors de son interrogatoire principal, M. Jean-Pierre Trahan a décrit l’exercice d’attribution des revenus comme étant un exercice de collaboration entre les avocats, les vendeurs, les ingénieurs et les comptables [57] . Entre autres, les feuilles de temps préparées par chaque ingénieur ont été examinées. Par la suite, les coûts indirects ont été appliqués à chaque service au prorata [58] . Les sociétés de gestion n’ont pas posé de question à M. Trahan sur le processus d’attribution.

[114] Lors de son interrogatoire principal, M. Andrew Michelin a décrit un exercice hypothétique d’attribution des revenus fondé sur les coûts de chaque service [59] ^{, [60]} . |||||||||||||||||||||||||||||||| |||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||| Dans l’avis CB-CDA 2017-098, on a demandé à M. Michelin de produire la feuille de calcul utilisée pour l’exercice hypothétique.

[115] À notre avis, une attribution fondée sur les coûts, comme celle décrite dans l’exercice hypothétique de M. Michelin |||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||, est celle qui convient le mieux dans le contexte de la présente procédure. Nous concluons que l’attribution originale est crédible et nous l’adoptons pour les besoins de la présente procédure.

ii. Comment l’attribution des revenus doit-elle tenir compte d’Ubiquicast?

[116] Nous sommes d’avis qu’Ubiquicast est utilisé pour les services entrant dans les catégories de revenus Musique et Ambiance et que les revenus affectés à Ubiquicast doivent être réaffectés à ces catégories.

a. Comment Ubiquicast est-il utilisé?

[117] En tant que témoin expert, M. Murphy a décrit Ubiquicast comme [TRADUCTION] « un serveur de diffusion en continu de contenu multimédia spécialisé fourni par Stingray, situé dans les locaux des EDR (tête de réseau ou point de terminaison équivalent) ». L’objectif de ce serveur est de stocker les fichiers musicaux sur les disques durs d’Ubiquicast afin d’éviter d’avoir à transmettre de multiples flux aux EDR en temps réel à partir des serveurs centralisés de Stingray [61] .

[118] Selon M. Murphy, cela permet de réduire les coûts de réseautage permanents entre les EDR et Stingray, car les fichiers ne sont livrés qu’une seule fois et peuvent ensuite être diffusés sur le réseau local aussi souvent que voulu. Cela a également l’avantage de réduire les pannes si le lien de communication fait défaut ou s’il y a une autre défaillance technologique centrale, car le serveur local d’Ubiquicast peut continuer à fonctionner de manière indépendante pendant un certain moment [62] .

[119] Le rapport de M. Murphy indique qu’en plus des services sonores payants, de nombreux autres services offerts par Stingray utilisent Ubiquicast.

[120] Cependant, M. Peloquin a déclaré qu’Ubiquicast n’est pas utilisé pour les services sur demande. Par ailleurs, au Canada, seuls les services sonores payants et les canaux linéaires Stingray Ambiance utilisent Ubiquicast.

[121] Puisque M. Peloquin a une connaissance personnelle directe de ces faits, nous retenons son témoignage concernant les services qui utilisent réellement Ubiquicast.

[122] Nous concluons donc que, durant la période d’application des projets de tarif s pour le service sonore payant, Ubiquicast était utilisé pour les services Stingray Music et Stingray Ambiance.

b. Des revenus devraient-ils être affectés à Ubiquicast?

[123] M. Mak, témoin expert pour les sociétés de gestion, a déclaré ceci :

[TRADUCTION]

Le fait que Stingray attribue des revenus à Ubiquicast est particulièrement curieux. Nous comprenons que Stingray utilise Ubiquicast pour distribuer ses services. Ubiquicast n’est pas vendu séparément, et Stingray ne distribue pas ses services musicaux sans Ubiquicast. Le serveur Ubiquicast est nécessaire pour qu’une EDR reçoive et distribue les services de Stingray, mais il ne s’agit apparemment pas d’un produit que les EDR voudraient acheter indépendamment. |||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||| |||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||| ||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||| Il semble donc évident que l’utilisation d’Ubiquicast n’est donc pas une obligation distincte de l’ensemble des services offerts par Stingray. À notre avis, il semble plutôt évident qu’Ubiquicast est hautement intégré aux autres éléments de l’ensemble de services de Stingray. Il ne devrait pas être traité comme un bien (ou service) distinct [63] .

[124] Les opposants soutiennent que cela n’est pas équitable. Ils font valoir que l’approche des sociétés de gestion revient à payer des redevances sur des revenus tirés de la fourniture de biens, de matériel et de services connexes non protégés par le droit d’auteur [64] .

[125] Nous sommes d’accord avec les sociétés de gestion : dans la mesure où Ubiquicast est utilisé pour transmettre le service sonore payant, les paiements d’affiliation qui y sont associés sont en lien avec le service sonore payant. La manière dont l’attribution « originale » a été élaborée est largement fondée sur les coûts [65] . Nous retenons la preuve selon laquelle Ubiquicast est utilisé pour transmettre ces deux services linéaires : Stingray Music et Stingray Ambiance. Par conséquent, en créant une catégorie de coûts Ubiquicast et une catégorie de revenus associée, l’attribution originale supprime certains coûts – en l’espèce, ceux liés aux serveurs Ubiquicast – et fausse l’attribution. Nous concluons donc que les revenus attribués à Ubiquicast dans l’attribution originale doivent être répartis parmi les services qui utilisent Ubiquicast. Nous allons maintenant déterminer quelle portion des revenus attribués à Ubiquicast dans l’attribution originale devrait être réaffectée au service sonore payant.

c. Comment réattribuer les revenus attribués à Ubiquicast

[126] Selon l’attribution originale, la catégorie Musique reçoit 40 % des revenus, Ambiance en reçoit 20 % et Ubiquicast en reçoit 15 %. En l’absence d’élément de preuve plus précis concernant l’utilisation d’Ubiquicast, nous réattribuons les 15 % de revenus de cette catégorie entre les catégories Musique et Ambiance, selon leur pourcentage d’attribution respectif.

[127] Il s’ensuit que :

• si l’EDR a utilisé Ubiquicast et a offert Stingray Music et Stingray Ambiance : la portion réattribuée à Musique est de (40/60) 15 % = 10 %, ce qui donne une nouvelle attribution des revenus de 50 % pour Stingray Music.

• si l’EDR a utilisé Ubiquicast et a offert Stingray Music mais pas Stingray Ambiance : les 15% attribués à Ubiquicast sont entièrement réattribués à Stingray Music, ce qui donne une nouvelle attribution des revenus de 55 % pour Stingray Music.

• si l’EDR n’a pas utilisé Ubiquicast et a offert Stingray Music, avec ou sans Stingray Ambiance, l’attribution des revenus pour Stingray Music ne change pas : elle reste à 40 %.

iii. Comment adapter l’attribution originale lorsqu’une EDR n’offre pas les six services?

[128] La méthode que nous appliquons dans le tarif fait en sorte que les revenus sont répartis seulement parmi les services qu’une EDR a réellement reçus.

[129] L’attribution originale repose sur la situation hypothétique selon laquelle une EDR a reçu (et offert à ses propres clients) des services dans les six catégories de revenus – et qu’elle a utilisé Ubiquicast. Il ne serait pas juste d’utiliser la même attribution dans les cas où les services des six catégories n’ont pas été fournis à l’EDR. Procéder ainsi reviendrait à attribuer les revenus tirés de Stingray Music à un service qui n’a pas été reçu par l’EDR. La méthode d’attribution des revenus qu’il convient d’appliquer comporte deux étapes.

[130] Dans le cas d’une EDR, pour une période donnée :

• sélectionner le scénario du paragraphe [127] qui correspond à la combinaison de services reçue de Stingray durant cette période;

• redistribuer, au prorata, les revenus des services que l’EDR n’a pas reçus à ceux qu’elle a reçus.

[131] Les revenus qui sont maintenant attribués à la catégorie de revenus Musique sont ceux qui – pour l’application du présent tarif – seront considérés comme étant la portion des paiements d’affiliation attribuables au service sonore payant.

[132] Dans le tarif, la deuxième étape prévue au paragraphe [130] se réalise plus facilement si on la divise en trois sous-étapes plus petites.

[133] Premièrement, on considère le pourcentage de chaque catégorie comme étant des « points par catégorie » sans dimension, ce qui donne l’un des tableaux de points par catégorie ci-dessous (tableau 5, tableau 6 et tableau 7)

Tableau 5 : Points par catégorie – Service sonore payant, Ambiance et Ubiquicast fournis

Tableau 5 : Points par catégorie – Service sonore payant, Ambiance et Ubiquicast fournis

Catégorie	Musique	Mobile	Ambiance	Vidéoclips	Concerts	Karaoké
Points	50	10	25	5	5	5

Tableau 6 : Points par catégorie – Service sonore payant et Ubiquicast fournis, sans Ambiance

Tableau 6 : Points par catégorie – Service sonore payant et Ubiquicast fournis, sans Ambiance

Catégorie	Musique	Mobile	Vidéoclips	Concerts	Karaoké
Points	55	10	5	5	5

Tableau 7 : Points par catégorie – Ubiquicast non fourni

Tableau 7 : Points par catégorie – Ubiquicast non fourni

Catégorie	Musique	Mobile	Ambiance	Vidéoclips	Concerts	Karaoké
Points	40	10	25	5	5	5

[134] Deuxièmement, on supprime les catégories dans lesquelles l’EDR n’a pas reçu de services durant la période visée.

[135] Troisièmement, on divise les points par catégorie pour la catégorie Musique (50, 55 ou 40) par le total des points pour les catégories qui contiennent les services reçus par l’EDR durant la période visée. Cette fraction est appelée multiplicateur de l’affiliation à l’égard du service sonore payant dans le tarif. Elle représente la fraction des paiements d’affiliation qui sera réputée attribuable au service sonore payant.

[136] C’est cette méthode d’attribution que nous appliquons dans le tarif. Il est important de noter que les points de service ne servent que pour permettre de calculer l’assiette tarifaire du service sonore payant. En particulier, les points de service pour la catégorie Mobile ne doivent pas servir à calculer l’assiette tarifaire pour les transmissions quasi jumelées, tel qu’expliqué aux paragraphes 250 à 253, ci-dessous.

iv. Exemple : EDR hypothétique

[137] L’exemple suivant est présenté dans l’espoir qu’il puisse aider les parties à appliquer le tarif.

[138] Comme nous ne disposons que des données des plus grandes EDR, et que ces données sont hautement confidentielles, il est préférable de donner un exemple hypothétique. Dans notre exemple, nous prenons une EDR hypothétique et la catégorie de services qu’ell e a reçue de Stingray au fil du temps. Les données sont présentées dans le tableau 8. Le chiffre 1 indique que l’EDR a reçu un service dans cette catégorie d’attribution des revenus de Stingray, et le chiffre 0 indique qu’elle n’a pas reçu de service.

Tableau 8 : Services offerts par l’EDR hypothétique

Tableau 8 : Services offerts par l’EDR hypothétique

Année	Musique	Mobile	Ambiance	Vidéoclips	Concerts	Karaoké	Ubiquicast
2010	1	0	0	1	0	1	1
2011	1	0	0	1	0	1	1
2012	1	0	0	1	1	1	1
2013	1	0	0	1	1	1	1
2014	1	1	0	1	1	1	1
2015	1	1	1	1	1	1	1
2016	1	1	1	1	1	1	1

[139] L’attribution pour 2016 serait identique à celle de 2015 puisque l’EDR hypothétique a offert les mêmes services au cours des deux années.

[140] En 2014, l’EDR hypothétique n’a pas offert le service Ambiance et n’a pas utilisé le serveur Ubiquicast. Cette combinaison nous amène à utiliser les points par catégorie du tableau 6, tout comme pour les années 2010 à 2013. La catégorie Musique a 55 points par service. La somme des points par catégorie pour tous les services offerts s’élève à 80. Pour le service Stingray Music, le multiplicateur de l’affiliation à l’égard du service sonore payant en 2014 pour l’EDR hypothétique serait donc 55/80 (ou 68,75 %).

[141] En 2013, l’EDR hypothétique n’a offert ni le service Ambiance ni le service Mobile. Le multiplicateur de l’affiliation à l’égard d u service sonore payant pour Stingray Music serait 55/70 (ou 78,57 %). Cela serait également le cas en 2012, puisque l’EDR hypothétique a offert les mêmes services en 2012 qu’en 2013.

[142] En 2011, l’EDR hypothétique n’a offert ni le service Ambiance, ni le service Mobile, ni le service Concerts. Le multiplicateur de l’affiliation à l’égard du service sonore payant serait 55/65 (ou 84,62 %). Cela serait également le cas en 2010, puisque l’EDR hypothétique a offert les mêmes services en 2010 qu’en 2011.

[143] Le tableau 9 résume l’attribution des revenus calculée ci-dessus.

Tableau 9 : Attribution des revenus de Stingray Music pour l’EDR hypothétique

Tableau 9 : Attribution des revenus de Stingray Music pour l’EDR hypothétique

Année	Attribution
2010	84,62 %
2011	84,62 %
2012	78,57 %
2013	78,57 %
2014	68,75 %
2015	50,00 %
2016	50,00 %

IV. QUESTION 2 : QUEL DEVRAIT ÊTRE LE TAUX DE REDEVANCES POUR LE SERVICE SONORE PAYANT?

[144] Nous utilisons le Tarif pour les services sonores payants 2007-2009 comme point de référence pour fixer le taux brut des redevances à percevoir à l’égard du service sonore payant. Nous ajustons le point de référence afin de tenir compte de l’augmentation importante de la concurrence au cours de la période visée par les projets de tarifs pour le service sonore payant. Nous fixons également le taux brut des redevances applicable aux petits systèmes de transmission par fil à 50 % du taux applicable aux autres EDR.

[145] La Commission s’est fondée sur des points de référence (aussi appelés « modèles de référence » dans la présente procédure) à plusieurs occasions par le passé. Elle a expliqué comment un point de référence peut être utilisé dans la décision Access Copyright – Tarifs pour les établissements d’enseignement postsecondaires, 2011-2017 :

Nous utilisons le terme « cible » pour désigner le prix (ou tarif) que la Commission est chargée d’établir. Nous utilisons le terme « point de référence » pour désigner le prix dans un marché lié à la cible. Le point de référence est qualifié de bon s’il est déterminé dans un marché pseudo-concurrentiel et que le marché de référence est « semblable » au marché cible. Dans la mesure où ces deux conditions ne sont pas réunies, il faut peut-être rajuster le point de référence en vue d’établir un tarif cible juste et équitable. Plus les rajustements nécessaires en vue d’établir un tarif juste et équitable sont incertains, moins le point de référence est utilisable. Si une grande incertitude entoure les rajustements, le point de référence peut être totalement inutilisable [66] .

[146] Nous adoptons la même approche en l’espèce. Les deux principales propositions avancées dans la présente procédure étaient que le taux à appliquer au service sonore payant devrait être fondé sur les taux précédemment établis pour les webdiffusions dans d’autres tarifs, et qu’il devrait être fondé sur le taux précédemment fixé pour le service sonore payant dans les anciens tarifs relatifs au service sonore payant.

[147] Nous examinons tour à tour ces deux sources de point de référence. Nous concluons que le Tarif pour les services sonores payants 2007-2009 devrait être utilisé comme point de référence pour le service sonore payant. Enfin, nous examinons la question du taux applicable aux petits systèmes de transmission par fil.

A. UN TARIF APPLICABLE AU MARCHÉ DE LA WEBDIFFUSION DEVRAIT-IL SERVIR DE POINT DE RÉFÉRENCE?

[148] Nous concluons qu’un tarif applicable au marché de la webdiffusion ne devrait pas servir de point de référence pour le service sonore payant dans la présente procédure.

[149] La spécialiste de l’économie qui a témoigné pour les opposants, M^me Marx, affirme que la cible – le service sonore payant – ressemble aux services de webdiffusions non interactives et semi-interactives quant à leurs expériences d’écoute et à leur capacité à cannibaliser les ventes de musique [67] . Elle propose donc d’utiliser le taux de redevances qui a été fixé dans Services de musique en ligne (2010-2013) pour les services de webdiffusions comme point de référence pour le service sonore payant.

[150] Le témoignage de M. Vidler appuie la proposition selon laquelle les services offerts par Stingray Music, les services de radiodiffusion et les services de webdiffusions non interactives et semi-interactives sont plus étroitement associés à une expérience p assive d’écoute de musique de fond comparativement aux services pleinement interactifs, qui sont plus susceptibles d’être associés à la capacité de trouver des chansons ou des artistes sur demande [68] .

[151] Cependant, même si nous reconnaissons que la comparaiso n des expériences d’écoute peut être raisonnable, la question de la cannibalisation des ventes de musique est au bout du compte une question empirique. Sans autres éléments de preuve dans la présente procédure, nous ne sommes pas en mesure d’évaluer la solidité de cette affirmation. Dans sa critique du rapport de M^me Marx, M. Boyer fait également remarquer que ce rapport ne contient aucune analyse des données [69] .

[152] Dans son analyse des similitudes entre le marché du service sonore payant et le marché de la webdiffusion, M^me Marx conclut qu’il existe d’importantes similitudes entre ces marchés. Selon elle, il est possible d’effectuer une comparaison entre les caractéristiques de la demande d u service sonore payant, de services de radiodiffusion et des webdiffusions non interactives ou semi-interactives. En ce qui concerne l’aspect offre, elle soutient que les technologies utilisées pour fournir ces services sont différentes, mais qu’elles offrent une expérience similaire pour les utilisateurs finaux [70] .

[153] L’analyse de l’aspect offre effectuée par M^me Marx se limite aux technologies utilisées pour fournir les services. M^me Marx n’analyse pas les différences entre les modèles d’affaires d u service sonore payant et des webdiffusions non interactives et semi-interactives. Dans la décision Ré:Sonne – Tarif 8 (Webdiffusions non interactives et semi-interactives), 2009-2012 [71] , la Commission a fait remarquer que les webdiffuseurs génèrent des revenus principalement à partir de la publicité [72] . Le service sonore payant génère quant à lui des revenus grâce aux paiements d’affiliation versés par les EDR. La transposition d’un tarif fondé sur un pourcentage d’un modèle d’affaires à l’autre peut être difficile sur le plan conceptuel [73] .

[154] Monsieur Boyer estime également que cette transposition pose problème. Il a affirmé lors de son témoignage que tous les secteurs d’activité devraient généralement payer le même prix pour le même intrant. Cet objectif ne pourra pas être atteint en utilisant un tarif fondé sur les revenus qui a été fixé pour un autre secteur d’activité : il n’y a aucune raison de croire que le prix qu’il convient de payer pour les mêmes intrants, soit le droit de communiquer des œuvres musicales et des enregistrements sonores, correspondrait au même pourcentage des revenus, quelles que soient les caractéristiques du secteur d’activité sous-jacent en question [74] . Selon M. Boyer, si les deux secteurs d’activité détiennent différentes parts de la valeur ajoutée, une telle égalité est encore plus improbable [75] .

[155] Nous n’acceptons pas la critique de M. Boyer dans son intégralité. Il est vrai qu’un pourcentage n’est généralement pas un prix [76] , mais une analyse des points de référence ne doit pas se dérouler uniquement dans le domaine des prix. Si nous prenions la critique de M. Boyer au sérieux, nous rejetterions complètement l’utilisation d’une analyse des points de référence pour adapter un tarif fondé sur un pourcentage d’un marché à un autre. Nous n’avons pas besoin de tirer une conclusion aussi générale et ce n’est pas ce que n ous faisons.

[156] Madame Marx insiste sur la question des similitudes entre le marché d u service sonore payant et le marché de la webdiffusion. Cependant, M^me Marx a qualifié de peu importantes les questions liées à l’aspect offre, mais ces questions nous semb lent importantes. Nous sommes également d’avis que la question de la différence entre les modèles d’affaires n’est pas de moindre importance. De plus, comme M^me Marx n’a pas parlé des ajustements qui pourraient être effectués (hormis un ajustement au profit des EDR), une grande incertitude subsiste quant à la manière d’adapter le tarif qu’elle a choisi comme point de référence au marché cible.

[157] Compte tenu de ces lacunes, ainsi que des lacunes liées à la preuve de l’existence de cannibalisation, nous concluons que le tarif du marché de la webdiffusion ne constitue pas un bon point de référence pour le service sonore payant dans la présente procédure.

B. UN TARIF APPLICABLE AU MARCHÉ DU SERVICE SONORE PAYANT DEVRAIT-IL SERVIR DE POINT DE RÉFÉRENCE?

[158] Nous concluons qu’il est raisonnable de fixer le taux de redevances brut d u service sonore payant en utilisant la décision Tarif pour les services sonores payants (2007-2009) comme point de départ, car ce tarif se rapproche le plus de celui qui nous occupe, et nous l’utiliserons comme point de référence. Nous ajustons le point de référence afin de tenir compte de l’augmentation importante de la concurrence au cours de la période visée par les projets de ta rifs pour le service sonore payant. De plus, après avoir examiné les deux autres méthodes présentées par les sociétés de gestion – une méthode fondée sur la solution de négociation de Nash et une méthode fondée sur le modèle de 2002 – nous les rejetons toutes les deux.

i. Les tarifs antérieurs sont-ils une représentation de la solution de négociation de Nash?

[159] Monsieur Boyer affirme qu’il existe des liens entre le principe de l’équilibre [77] et d’importants concepts économiques, tels que le concept de la négociation et, plus particulièrement, la solution de négociation de Nash. Selon lui, il est possible de concevoir les négociations comme étant un jeu [78] entre les parties. Il estime que l’absence d’oppositions en 2005 et en 2010 à l’égard du tarif fixé par la Commission en 2002 implique que des ententes ont été conclues en s’appuyant sur la solution de négociation de Nash, selon laquelle la part de l’excédent est répartie également entre les parties à la négociation.

[160] Madame Marx critique les arguments du professeur Boyer en faisant observer qu’il ne calcule pas l’excédent, n’applique pas la règle du partage égal dans son rapport, et ne décrit pas la solution de négociation de Nash pour déterminer tout taux en particulier [79] .

[161] Nous sommes d’accord avec M^me Marx; il nous est impossible de déterminer si une entente a été conclue conformément à la solution classique de négociation de Nash. De plus, la mention d’une entente fondée sur la solution de négociation de Nash sans que soit fournie une modélisation explicite du pouvoir de négociation et des points de menace (la position reçue par chacune des parties si aucune entente n’est conclue) est inappropriée [80] . S’il est possible de considérer le retrait des oppositions au cours des deux dernières procédures relatives au service sonore payant comme une forme de règlement, il reste qu’il est peu probable qu’un règlement intervenu lors d’un litige démontre l’existence d’une symétrie entre le pouvoir de négociation et les points de menace.

[162] D’autres éléments pourraient être utilisés pour détermine r le pouvoir de négociation et les points de menace, dont les éléments suivants :

• le degré d’exclusivité des droits gérés par les sociétés de gestion;

• si l’acte qui doit être autorisé sera posé ou a déjà été posé;

• si les résultats de cette négociation ont une incidence sur d’autres négociations et d’autres relations entre les détenteurs sous-jacents des droits d’auteur et les utilisateurs (p. ex., de quelle autre manière interagissent-ils?);

• le moment auquel les sociétés de gestion devraient ou pourraient quitter les négociations (p. ex., lorsque le coût marginal des biens est nul ou lorsqu’il y a des frictions).

[163] Par ailleurs, nous n’acceptons pas l’hypothèse selon laquelle une entente est intervenue entre les parties concernées. Les parties aux supposées négociations de 2005 et de 2010 auraient inclus la Société Radio-Canada (SRC) qui, à cette époque, offrait un service sonore payant par l’intermédiaire de sa filiale Galaxie, mais n’auraient pas inclus Stingray car cette entreprise n’a commencé à offrir un service sonore payant qu’en 2011. Il est très improbable qu’une entente conclue avec la SRC en utilisant la solution classique de négociation de Nash ait également donné lieu à la conclusion d’une entente fondée sur la solution classique de négociation de Nash avec Stingray étant donné que les structures de coûts de ces deux entreprises sont très différentes. Qui plus est, même si une entente fondée sur la solution de négociation de Nash a été conclue auparavant, il est très improbable qu’une telle entente soit conclue lorsque les parties concernées ne sont plus les mêmes.

[164] Par conséquent, nous rejetons l’utilisation du modèle de négociation de Nash dans la présente procédure pour deux motifs : en raison du pouvoir de négociation et des points de menace, et en raison des parties à la négociation.

ii. La Commission peut-elle utiliser la même méthodologie que celle employée en 2002?

[165] Monsieur Boyer a affirmé lors de son témoignage qu’il existe une autre raison que celles fournies dans son rapport d’expert pour appliquer les derniers taux de redevances approuvés au service sonore payant. Selon lui, si le modèle utilisé par la Commission en 2002 (bien qu’il n’ait jamais été précisé) était utilisé de nouveau aujourd’hui, le même taux de redevances (ou un taux plus élevé) serait établi.

[166] Madame Marx souligne les lacunes de cet argument. Le professeur Boyer n’a présenté aucune analyse économique qui démontre que le taux fixé dans le Tarif pour les services sonores payants (1997-2002) [81] demeure un point de référence fiable dans le marché actuel [82] . Selon M^me Marx, le taux de redevances actuel pour le service sonore payant ne repose pas sur des principes économiques, et aucune mesure n’a été prise pour arriver à ce taux [83] .

[167] Nous constatons en effet que M. Boyer a donné son opinion sur la manière d’interpréter les motifs de la Commission dans la décision Tarif pour les services sonores payants (1997-2002). Ce faisant, M. Boyer tente essentiellement de reconstituer le raisonnement de la Commission. L’interprétation du droit interne, dont les décisions de la Commission, relève directement de la compétence de la Commission.

[168] Même si nous accordions du poids à cet aspect du témoignage de M. Boyer, nous ne croyons pas que son interprétation justifie aujourd’hui l’établissement du mêm e tarif fondé sur un pourcentage que celui fixé par la Commission en 2002.

[169] Monsieur Boyer suppose, d’une part, que le modèle de 2002 est encore valide aujourd’hui. Toutefois, il n’a pas vérifié la validité continue du ou des modèles utilisés en 2002 : il n’a effectué aucune estimation économétrique ou calibration et il n’a fourni aucun élément de preuve permettant de démontrer que ces modèles sont toujours valides.

[170] La Commission a déjà expliqué l’importance de la validité [84] des modèles qu’elle examine. Nous sommes d’avis que cela demeure important lors de l’examen d’un modèle précis. En l’absence d’éléments de preuve additionnels, nous ne pouvons pas conclure que le modèle utilisé en 2002 est encore valide aujourd’hui et nous ne l’utilisons pas.

iii. Devrions-nous utiliser le taux fixé dans le Tarif pour les services sonores payants (2007-2009) comme point de référence?

[171] Dans la présente affaire, le point de référence qui se rapproche le plus du tarif qui nous occupe est le plus récent tarif qui a été homologué pour le service sonore payant, à savoir le Tarif pour les services sonores payants (2007-2009) [85] . Nous l’utilisons comme point de départ et l’ajustons pour tenir compte de l’augmentation de la concurrence.

[172] Les éléments de preuve dont nous disposons démontrent que, dans l’ensemble, le marché dans lequel le service sonore payant a effectué des transactions en 2010 ressemblait beaucoup à celui de la période visée par le dernier tarif fixé pour le service sonore payant, soit le tarif 2007-2009. Par conséquent, il convient d’envisager d’utiliser le Tarif pour les services sonores payants, 2007-2009 comme point de référence.

[173] Le taux de redevances fixé pour le service sonore payant dans ce tarif est le même que celui qui a été fixé dans le Tarif pour les services sonores payants, 1997-2002 et le Tarif pour les services sonores payants, 2003-2006 [86] . Nous reconnaissons également que des critiques ont été formulées concernant le fait que la décision initiale dans laquelle ce tarif a été fixé n’est pas bien fondée sur le plan économique.

[174] Cependant, nous acceptons l’argument de M. Boyer en l’atténuant quelque peu : certaines parties ont négocié les taux qui ont finalement été homologués par la Commission dans ses décisions de 2005 et de 2010 et se sont entendues sur ces taux. Nous ne disposons d’aucun élément de preuve qui nous permettrait de reconnaître que les parties en sont venues à une entente en s’appuyant sur la solution classique de négociation de Nash, soit une entente en vertu de laquelle l’excédent a été réparti entre les parties de façon égale. Toutefois, nous n’avons aucun motif de croire que les parties à ces ententes ont agi de façon inefficace. Bien qu’il ne s’agisse pas d’une entente fondée sur la solution de négociation de Nash, une telle entente est efficace et constitue en soi un « prix du marché ».

[175] Par conséquent, même s’il est possible que le modèle initialement utilisé pour établir ce taux comporte des lacunes, il s’agit maintenant d’un taux du marché et donc d’un poin t de départ raisonnable pour notre analyse [87] . Dans la décision Tarif pour les services sonores payants, 1997-2002, la Commission a fixé le taux avant escompte de la SOCAN à 12,35 %. Avant les ajustements effectués pour tenir compte du répertoire admissible, ce taux était de 13 % [88] . Nous qualifions ce taux de taux de référence.

[176] Cette approche est cohérente avec l’objectif de la Commission, qui est de fixer des tarifs qui sont « justes et équitables ». Ce taux de référence est en fait en vigueur depuis un certain temps. La preuve montre que le nombre d’écoutes d’enregistrements sonores a continué d’augmenter au cours de la période visée par le présent tarif, à l’instar du nombre d’abonnés des EDR.

[177] ||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||| ||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||| Il n’y a pas de règle absolue sur ce qui constitue des taux « justes et équitables », mais les tribunaux ont convenu que des taux justes et équitables reposent sur des concepts de stabilité et de prévisibilité et sur des attentes raisonnables [89] . Le principe de « traitement juste et équitable » est également appliqué en droit international des traités (voir, par exemple, l’ancien Accord de libre-échange nord-américain), où les concepts susmentionnés sont également appliqués dans ce contexte. En l’espèce, l’utilisation des points de référence fournis par les opposants se traduirait par des réductions des redevances qui seraient encore plus importantes que celles prévues dans les réductions graduelles que nous avons mises en place, ce qui, dans le contexte que nous venons de décrire, ne mènerait pas à un résultat « juste et équitable ».

a. Prise en compte de l’effet de la concurrence

[178] Cependant, des changements se sont produits sur le marché au cours de la période d’application des projets de tarifs pour le service sonore payant. Plus particulièrement, la concurrence a exercé une forte pression sur le service sonore payant.

[179] Dans son témoignage, M. Vidler, qui est chercheur média et qui a comparu à titre de témoin expert pour les opposants, a souligné les changements qui ont été apportés aux marchés avoisinants du service sonore payant. Plusieurs nouveaux services relativement similaires ont fait leur apparition sur le marché canadien pour faire concurrence au service sonore payant [90] .

[180] Monsieur Wright a affirmé lors de son témoignage que la croissance d u nombre de substituts, comme les services de diffusion en continu de musique, a une incidence sur la valeur relative du service sonore payant de Stingray. En particulier, l’accessibilité croissante des autres services réduit la valeur intrinsèque du service sonore payant de Stingray [91] .

[181] Dans son prospectus, Stingray identifie plusieurs de ses concurrents, dont iHeartRadio, Pandora, iTunes Radio, LastFM, Google, Songza, YouTube, Spotify et Slacker [92] ^{, [93] , [94]} . Certains de ces concurrents comparaissent fréquemment devant la Commission, et certains sont de grandes sociétés multinationales qui ont d’importants revenus.

[182] La théorie économique suggère que la présence de ces concurrents d’envergure devrait faire baisser les profits par client du service sonore payant de Stingray. Le montant exact de ces profits n’a cependant pas été produit en preuve.

[183] Toutefois, après avoir approuvé l’attribution présentée précédemment, nous observons ||||||| ||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||| Nous en sommes arrivés à ces calculs en nous fondant sur |||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||| |||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||| ||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||| En termes simples, depuis environ 2010, l’ensemble de services offert par Stingray compte un plus grand nombre de services, ||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||

[184] Un taux de redevances fondé sur les revenus devrait certes s’ajuster de lui-même, et donc résister aux petites fluctuations du marché concerné, mais les changements importants observés commandent l’ajustement du taux établi. En l’espèce, nous concluons qu’au cours de la période d’application des projets de tarifs pour le service sonore payant (c.-à-d. de 2010 à 2016), le changement observé au sein du marché concerné est suffisa mment important pour que nous ajustions le point de référence que nous utilisons (le Tarif pour les services sonores payants, 2007-2009).

[185] Nous concluons que l’effet concurrentiel cumulatif de l’importante croissance des services de musique offerts aux consommateurs par des concurrents directs et moins directs a contribué à ||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||.

[186] La preuve démontre que certains coûts augmentent en fonction du nombre d’abonnés. M. Michelin fait remarquer que les coûts directs de Stingray comprennent les coûts d’hébergement Web et de transmission, qui semblent augmenter à l’instar du nombre d’abonnés [95] . De plus, il est indiqué dans le prospectus [96] que les préférences des nouveaux abonnés sont parfois différentes de celles des anciens abonnés; par conséquent, Stingray a dû embaucher de nouveaux employés pour faire la curation musicale de nouvelles chaînes.

[187] Il se peut que ces augmentations des coûts soient relativement modestes. Néanmoins, ||||| |||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||| est suffisamment importante pour que nous nous attendions à ce que |||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||, et ce, même si les coûts sont relativement stables.

[188] Nous devons donc ajuster à la baisse le point de référence que nous utilisons pour l’année 2010 afin de tenir compte de cette situation.

[189] Dans la présente procédure, nous ne disposons d’aucun modèle qui nous permettrait de quantifier cette baisse et nous n’avons pas les données nécessaires pour établir u n tel modèle, notamment parce que Stingray vend un ensemble de services aux EDR qui inclut le service sonore payant et d’autres services.

[190] Nous comparons l’augmentation de la concurrence dans le secteur d u service sonore payant aux circonstances qui ont amené la Commission par le passé à accorder des escomptes (nouveaux tarifs) aux secteurs naissants. Dans ces procédures, la Commission a d’abord calculé les taux en s’appuyant sur les éléments de preuve qui ne concernent pas la rentabilité du secteur, puis e lle s’est appuyée sur les éléments de preuve relatifs à la rentabilité du secteur pour accorder un escompte aux secteurs naissants.

[191] Dans les décisions SOCAN – Tarif 22.A (Internet – Services de musique en ligne) pour les années 1996 à 2006 [97] et CMRRA/SODRAC inc. (Services de musique en ligne) pour les années 2005 à 2007 [98] , la Commission a appliqué un escompte de 10 %. Dans la décision Services de radio par satellite, 2005-2010 [99] , la Commission a appliqué un escompte de 25 % au début de la période du tarif, puis un escompte de 10 % plus tard au cours de la période.

[192] Dans la présente affaire, la preuve démontre ||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||| ||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||| ||| Cela n’a rien d’étonnant; en effet, lorsque de nouveaux concurrents font leur apparition au sein d’un secteur, ils font également baisser la rentabilité de l’entreprise en place. Qui plus est, contrairement aux situations où il a été nécessaire d’accorder un escompte aux secteurs naissants, cette diminution de la rentabilité n’est pas temporaire.

[193] Nous sommes d’avis que l’escompte de 10 % qui a été utilisé le plus fréquemment dans les affaires antérieures n’est pas un bon point de référence pour cette diminution permanente de la rentabilité, qui a été causée par l’arrivée de grandes entreprises multinationales matures dans le secteur. Un escompte de 20 % constitue un meilleur point de référence. Toutefois, étant donné que |||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||, nous avons appliqué de façon progressive et linéaire un escompte de 20 % sur les taux de redevances de départ à partir de 2011 pour arriver à un taux de redevances brut de 10,4 % en 2016.

b. Conclusion

[194] Le tableau 10 ci-dessous montre les ajustements que nous apportons au taux de référence en fonction des effets de la concurrence. Le taux obtenu est le taux de redevances brut (c. -à-d. le taux non ajusté en fonction de l’utilisation du répertoire) qui s’a pplique à la SOCAN et à Ré:Sonne pour le service sonore payant.

Tableau 10 : Taux de redevances brut

Tableau 10 : Taux de redevances brut

Année	Taux de référence	Escompte	Taux de redevances brut
2010	13 %	0 %	13,00 %
2011	13 %	3 %	12,57 %
2012	13 %	6 %	12,14 %
2013	13 %	10 %	11,70 %
2014	13 %	13 %	11,27 %
2015	13 %	17 %	10,84 %
2016	13 %	20 %	10,40 %

C. TAUX DE REDEVANCES APPLICABLE AUX PETITES ENTITÉS

[195] Le paragraphe 70(3) de la Loi exige que la Commission fixe un tarif préférentiel pour les petits systèmes de transmission par fil.

[196] Dans ses projets de tarifs pour le service sonore payant, la SOCAN a proposé que les « petites entités » paient des redevances correspondant à « 6,175 pour cent […] des paiements d’affiliation payables durant un mois par une entreprise de distribution pour la transmission d’un signal sonore payant à des fins privées ou domestiques », lorsque l’entreprise est soit :

1. un petit système de transmission par fil;

2. une station de télévision à faible puissance ou station de télévision à très faible puissance (au sens respectivement défini aux articles E et G de la partie IV des Règles et procédures sur la radiodiffusion d’Industrie Canada, en vigueur à compter d’avril 1997) transmettant en clair;

3. un système terrestre dont l’activité est comparable à celle d’un système de transmission par fil, et qui constituerait un petit système s’il transmettait des signaux par câble plutôt qu’en utilisant les ondes hertziennes.

[197] Ce taux correspond à la moitié du taux proposé pour les autres EDR.

[198] Dans leurs observations, les opposants soutenaient qu’un taux correspondant à la moitié du taux proposé pour les autres EDR devrait être fixé pour les petites entités.

[199] Dans le dernier tarif homologué pour le service sonore payant (Tarif pour les services sonores payants (2007-2009)), il est établi que le taux de redevances applicable à ce type d’entités devrait correspondre à la moitié du taux fixé pour les autres EDR.

[200] Étant donné que les projets de tarifs pour le service sonore payant supposent qu’un escompte de 50 % doit être accordé, que les opposants appuient cet escompte, et que la Commission a déjà fixé un escompte applicable aux petites entités dans d’autres tarifs homologués [100] , nous concluons qu’il demeure approprié d’accorder un escompte de 50 % aux petits systèmes de transmission par fil.

[201] Nous fixons donc le taux de redevances pour le service sonore payant applicable aux petits systèmes de transmission par fil à 50 % du taux applicable à d’autres EDR.

V. QUESTION 3 : QUEL DEVRAIT ÊTRE LE TAUX DE REDEVANCES POUR LES TRANSMISSIONS SIMULTANÉES ET LES TRANSMISSIONS QUASI JUMELÉES?

[202] Pour les transmissions simultanées, nous concluons que, en ce qui concerne ce tarif, les revenus attribuables au service sonore payant incluent déjà les revenus attribuables aux transmissions simultanées.

[203] Pour ce qui est des transmissions quasi jumelées, nous fixons le taux de redevances en utilisant le tarif Services de musique en ligne (2010-2013) comme point de référence. Nous ne précisons toutefois pas la portion des paiements d’affiliation qui constituera l’assiette tarifaire pour les transmissions quasi jumelées. Bien sûr, la portion des paiements d’affiliation qui constituera l’assiette tarifaire pour le service sonore payant ne doit pas être incluse dans l’assiette tarifaire pour les transmissions quasi jumelées. Nous précisons cela dans le tarif. Faire autrement serait double comptage.

[204] Après une description des transmissions simultanées et quasi jumelées, nous nous penchons sur la question de savoir si un modèle théorique ou une approche fondée sur un point de référence peut être utilisé.

[205] Nous soulignons que la Commission a affirmé dans la décision CB-CDA 2018-205 qu’elle allait examiner la question des transmissions quasi jumelées dans la présente procédure, mais seulement si aucun nouvel élément de preuve n’est déposé par les parties. Par conséquent, les témoignages d’experts sur cette question sont nécessairement limités.

A. QUE SONT LES TRANSMISSIONS SIMULTANÉES ET QUASI JUMELÉES?

[206] Les transmissions simultanées désignent les transmissions de programmation sonore payante par l’intermédiaire d’Internet de façon simultanée (ou quasi simultanée) par rapport à la diffusion originale. Au cours de la période visée par le tarif, il était possible d’utiliser un lecteur Web pour écouter des transmissions simultanées. Beaucoup moins d’heures de transmissions simultanées ont été jouées comparativement au service sonore payant à proprement parler. Le tarif qualifie un service de transmission simultanée comme étant un service qui transmet une programmation sonore payante de façon « simultanée » ou « quasi simultanée ». Lorsque la Commission a consulté les parties sur le libellé du tarif, [101] cette caractérisation a mené à une certaine confusion. Nous notons que « quasi simultané » fait référence à la possibilité d’un décalage de quelques secondes entre la transmission du signal de la programmation sonore payante par télévision et sa transmission simultanée. L’expression « quasi simultané » ne qualifie pas le contenu de la programmation, lequel sera le même pour les deux transmissions.

[207] Le terme « transmissions quasi jumelées » n’a pas été utilisé souvent durant la présente procédure. Plusieurs opposants ont commencé à utiliser ce terme vers le milieu de 2018, voulant ainsi s’assurer que cette activité soit examinée dans le cadre de la présente procédure au lieu de faire l’objet d’un examen dans la procédure Services de musique en ligne (2007-2018) qui est présentement en cours. Les opposants ont décrit les transmissions quasi jumelées comme des transmissions offertes par le biais d’une EDR qui s’apparentent à une transmission simultanée, mais qui sont désynchronisées en raison de l’activité de l’utilisateur final, qui peut par exemple mettre la transmission sur pause ou l’avancer.

[208] Monsieur Peloquin a affirmé lors de son témoignage que l’application mobile offerte par Stingray aux clients des EDR comporte des fonctions semi-interactives, qui permettent aux utilisateurs finaux de personnaliser le contenu musical en « aimant » des chansons et des artistes afin de les entendre plus souvent et en bloquant des chansons ou des artistes ainsi qu’en sautant les chansons qu’ils n’aiment pas (la possibilité d’utiliser cette fonction étant toutefois limitée) [102] . Il s’agit donc de webdiffusions semi-interactives.

[209] Conformément à la façon dont le terme a été utilisé par les parties, les transmissions « quasi jumelées » n’incluent pas, pour les besoins de la présente procédure, les webdiffusions semi-interactives que Stingray offre directement à ses clients. Les transmissions quasi jumelées ne sont que les webdiffusions semi-interactives que Stingray offre aux clients de ses clients-EDR. À la demande des parties, et conformément à la décision CB-CDA 2018-205, les webdiffusions semi-interactives que les clients obtiennent directement de Stingray ne sont pas à l’examen en l’espèce. Cela peut inclure, par exemple, les chaînes Vibes, dont le contenu n'est pas basé sur la programmation du service sonore payant. Cela comprend également des webdiffusions semi-interactives avec un contenu similaire à la programmation du service sonore payant, mais auxquelles les consommateurs ne peuvent avoir accès que grâce à un abonnement direct à Stingray.

[210] Ce qui porte à confusion, c’est que certaines parties ont utilisé le terme « transmission simultanée » pour décrire une webdiffusion qui – n’ayant pas encore été manipulée par un client – est identique à la programmation sonore payante d’origine. L’idée était que ce type de webdiffusion serait une transmission simultanée jusqu’à ce qu’elle soit manipulée par un client, après quoi elle deviendrait une transmission quasi jumelée.

[211] Dans la décision 2018-149, la Commission a rejeté cette description et a statué que, dans la mesure où il existe une possibilité d’interaction avec un service, les transmissions de ce service ne constituent pas des transmissions simultanées. Qu’un client interagisse ou non avec le service, la simple possibilité de pouvoir le faire, fait de ces transmissions des webdiffusions semi-interactives.

[212] Nous le répétons : le fait d’utiliser ou de ne pas utiliser une option d’interactivité ne change rien à la nature du service. Les services décrits comme des « transmissions quasi jumelées » par les parties sont, pour l’application du présent tarif, une forme particulière de webdiffusions semi-interactives.

B. ANALYSE – LA SOLUTION CLASSIQUE DE NÉGOCIATION DE NASH PEUT-ELLE ÊTRE UTILISÉE POUR FIXER LE PRIX DES SERVICES ACCESSOIRES?

[213] Après avoir examiné le modèle de Nash présenté par M. Boyer, nous concluons que nous ne pouvons pas l’utiliser dans la présente procédure pour établir le taux de redevances pour les services accessoires.

[214] Monsieur Boyer a affirmé que, suivant la thèse classique de négociation de Nash, le prix des biens d’information devrait être fondé sur l’excédent qu’ils génèrent en répartissant cet e xcédent de façon égale entre les utilisateurs et les titulaires de droits.

[215] Cependant, M. Boyer a reconnu que la Commission ne dispose pas des éléments de preuve nécessaires pour évaluer l’excédent qui doit être réparti. Fait important, M^me Marx est, de façon générale, d’accord avec M. Boyer pour dire que la solution classique de négociation de Nash peut être utilisée pour déterminer un prix, mais elle ne croit pas que toutes les ententes conclues satisfont automatiquement aux critères de la solution de négociation de Nash, notamment à l’obligation selon laquelle toutes les parties doivent avoir un pouvoir de négociation égal.

[216] Il y a deux autres raisons pour lesquelles nous n’utilisons pas le modèle classique de négociation de Nash en l’espèce.

[217] Premièrement, même si l’historique des procédures engagées dans le cadre d ’instances antérieures relatives au tarif pour le service sonore payant nous permet de conclure que des négociations implicites ont eu lieu, toute entente résultant de ces négociations n’aurait porté ni sur les transmissions simultanées ni sur les transmissions quasi jumelées. De fait, des taux n’ont pas été fixés pour ces types de transmissions dans les tarifs antérieurs pour le service sonore payant.

[218] Deuxièmement, selon les données fournies durant le processus de demandes de renseignements, les transmissions simultanées ont commencé vers 2011 et les webdiffusions semi-interactives, vers 2013. Il est donc peu probable, pour ne pas dire très hypothétique, que les ententes conclues avant cette époque portent sur les transmissions simultanées et les webdiffusions semi-interactives.

C. ANALYSE – UN POINT DE RÉFÉRENCE PEUT-IL ÊTRE UTILISÉ POUR FIXER LE PRIX DES SERVICES ACCESSOIRES?

[219] Ayant conclu que nous ne pouvons pas utiliser un modèle théorique pour déterminer les taux de redevances des services accessoires, nous considérons l’utilisation d’un point de référence.

[220] En ce qui concerne les transmissions simultanées, M^me Marx affirme que la neutralité technologique suppose que le prix payé pour la transmission simultanée d’un service devrait correspondre au prix payé pour écouter la transmission originale, qui – à son avis – serait lui-même fondé sur le tarif Services de musique en ligne (2010-2013) [103] . En réponse à l’opinion d’expert de M^me Marx, M. Boyer a donné plusieurs raisons pour lesquelles les webdiffusion s non interactives et semi-interactives ne seraient pas un bon point de référence pour le service sonore payant [104] .

[221] Même si ces raisons sont valables pour ce qui est du service sonore payant à proprement parler, elles ne s’appliquent pas aux transmissions simultanées ni aux transmissions quasi jumelées.

i. Transmissions simultanées

[222] En ce qui a trait aux transmissions simultanées, nous envisageons d’utiliser l’un des deux points de référence suivants : le taux de redevances que nous fixons dans la présente procédure concernant le service sonore payant, ou le taux de redevances qui a déjà été fixé par la Commission pour d’autres webdiffusions dans le tarif Services de musique en ligne (2010-2013).

[223] Nous concluons qu’il vaut mieux utiliser le taux applicable au service sonore payant en l’espèce comme point de référence pour deux raisons : ce point de référence se « rapproche le plus » des transmissions simultanées, et – compte tenu des difficultés liées à l’attribution des revenus – il est plus simple de l’utiliser. Nous concluons en outre que, pour l’application du tarif, les revenus que nous attribuons au service sonore payant incluent également les revenus attribuables aux transmissions simultanées.

a. Lien étroit entre les deux points de référence potentiels

[224] Les deux points de référence présentent de nombreuses similitudes avec les transmissions simultanées; ils sont tous deux des points de références importants.

[225] Par contre, le service sonore payant se distingue principalement des transmissions simultanées par le moyen de transmission (câble ou satellite, et non Internet) et de consommation (télévision, et non ordinateur ou appareil mobile). La première distinction est presque sans différence : les technologies utilisées pour ces transmissions sont devenues de plus en plus semblables au cours de la période d’application du présent tarif. La deuxième distinction est plus importante : la manière dont le contenu est consommé peut influer sur le prix de ce contenu. Par conséquent, ces distinctions favorisent l’utilisation des tarifs préalablement fixés pour les webdiffusions comme point de référence.

[226] Ensuite, nous examinons les modèles d’aff aires qui sous-tendent ces deux points de référence. Le point de référence relatif au service sonore payant provient d’un marché où les services sont fournis uniquement par abonnement. Les taux qui ont été fixés pour les webdiffusions dans le tarif Services de musique en ligne (2010-2013) proviennent d’un marché où les services sont fournis tant par abonnement que gratuitement, mais sont financés par la publicité. En effet, une partie importante des revenus des plus grands webdiffuseurs continue de provenir de la vente de publicités. En outre, plus le service de webdiffusion est interactif, plus il est probable que les abonnements génèrent des revenus. Cet élément favorise l’utilisation d u service sonore payant comme point de référence.

b. Caractère pratique

[227] Nous examinons également le caractère pratique de l’utilisation d’un taux autre que celui qui s’applique au service sonore payant pour les transmissions simultanées.

[228] Comme nous l’avons conclu précédemment au paragraph e [79], les redevances fixées par un tarif ne devraient être fondées que sur les revenus attribuables à l’activité faisant l’objet de ce tarif. En l’espèce, nous devons déterminer les revenus qui sont attribuables aux transmissions simultanées.

[229] Compte tenu de la preuve, nous concluons qu’il est impossible de distinguer les revenus attribuables au service sonore payant des revenus attribuables aux transmissions simultanées.

[230] En 2015, Stingray a identifié sept catégories de revenus [105] . Il nous semble que les transmissions simultanées peuvent raisonnablement être classées dans deux de ces catégories : Musique et Mobile.

[231] Étant donné le contenu des diverses catégories de revenus, nous concluons que, pour fixer un taux de redevances applicable aux transmissions simultanées dans le cadre du présent tarif, le contenu de ces catégories n’a pas beaucoup changé au cours de la période visée par les projets de tarifs (p. ex., un service appartenant à une catégorie n’a pas été classé ultérieurement d ans une autre catégorie). Les transmissions simultanées ne peuvent donc pas appartenir à la catégorie Mobile au motif qu’elles existaient bien avant que le service Stingray Mobile soit créé. En conséquence, nous concluons que les revenus provenant des transmissions simultanées font déjà partie de la catégorie Musique.

[232] Même s’il est théoriquement possible de tenter de distinguer les revenus attribuables au lecteur Web de ceux appartenant à la catégorie d’attribution Musique, puis d’appliquer un taux de redevances différent, les données sont insuffisantes pour le faire avec certitude.

[233] Compte tenu de l’insuffisance de la preuve, de la portée relativement limitée de l’activité de transmission simultanée, et de la difficulté à distinguer les revenus attribuables aux transmissions simultanées de ceux attribuables au service sonore payant, nous concluons que les redevances fixées pour le service sonore payant incluent déjà les redevances pour ces transmissions simultanées.

[234] Cette conclusion a deux effets. D’une part, pour les années du présent tarif pour lesquelles le service sonore payant est à l’examen (de 2010 à 2016), les redevances versées à l’égard du service sonore payant couvrent également la transmission simultanée. D’autre part, pour les années du présent tarif pour lesquelles la transmission simultanée est à l’examen, mais pas le service sonore payant lui-même (de 2007 à 2009), aucune redevance supplémentaire ne sera exigible pour les transmissions simultanées. Les redevances versées pour le service sonore payant pour les années 2007-2009 sont réputées inclure les redevances pour les transmissions simultanées. Par conséquent, le taux de redevances fixé par le présent tarif en ce qui concerne les transmissions simultanées est de zéro pour ces années.

[235] Cette situation peut être comparée à celle de l’affaire SOCAN, Ré:Sonne, CSI, Connect/SOPROQ, Artisti – Tarif pour la radio commerciale, 2011-2017 [106] , où une société de gestion souhaitait percevoir des redevances supplémentaires pour des utilisations qui n’avaient pas été expressément désignées dans les tarifs précédemment homologués pour la radio commerciale. La Commission a conclu que la manière dont les redevances ont été fixées dans ces tarifs précédemment homologués tenait compte des revenus provenant de ces activités [107] . Nous en arrivons à la même conclusion en ce qui concerne les transmissions simultanées au cours de la période allant de 2007 à 2009.

c. Modifications apportées au lecteur Web en décembre 2016

[236] D’après M. Peloquin, une nouvelle version du lecteur Web de Stingray Music a été mise à la disposition des abonnés des EDR sur le site Web de Stingray Music (http://music.stingray.com/fr/CA) à compter du 1^er décembre 2016. Ce service n’est offert qu’aux abonnés des EDR qui ont été authentifiés par les EDR. La description fournie par M. Peloquin nous amène à conclure que la nouvelle version de ce lecteur Web est un service de webdiffusion semi-interactive.

[237] Toutefois, compte tenu des difficultés qui se posent lorsqu’il s’agit de tenter de retirer les revenus attribuables aux transmissions simultanées de ceux appartenant la catégorie Musique, et étant donné qu’un seul mois est visé, nous ne modifions pas le taux de redevances pour le service sonore payant.

ii. Transmissions quasi jumelées

[238] En ce qui concerne les transmissions quasi jumelées, nous considérons également deux points de référence potentiels : le taux de redevances que nous établissons pour le service sonore payant dans le cadre de la présente procédure ou le taux que la Commission a précédemment fixé pour d’autres webdiffusions dans le tarif Services de musique en ligne (2010-2013). Nous concluons qu’il est préférable d’utiliser ce dernier taux.

a. Le lien étroit entre les deux points de référence potentiels

[239] Les transmissions quasi jumelées sont des webdiffusions semi-interactives dont le contenu est principalement basé sur la programmation offerte par l’entremise du service sonore payant.

[240] Puisque les deux points de référence potentiels présentent de nombreuses similitudes avec les transmissions quasi jumelées, ils sont tous deux pertinents.

[241] Tout comme pour les transmissions simultanées, nous observons que le mode de transmission du service sonore payant est différent de celui des transmissions quasi jumelées, bien que cette différence ne soit pas importante. Toutefois, la différence quant au mode de consommation est significative. Alors que le service sonore payant est consommé principalement par l’entremise de la télévision, les transmissions quasi jumelées sont surtout consommées par l’entremise d’appareils mobiles, comme un téléphone qui peut faire fonctionner l’application requise. Peut-être plus important encore, le service sonore payant est un service non interactif, tandis que les transmissions quasi jumelées sont semi-interactives : la façon d’utiliser chacun de ces deux types de services diffère sensiblement. Encore une fois, nous observons que la façon dont le contenu est consommé peut avoir une incidence sur le prix du service.

[242] Ces considérations incitent à recourir au taux fixé dans le tarif Services de musique en ligne (2010-2013) comme point de référence.

[243] Ensuite, nous tenons compte des modèles opérationnels utilisés pour les deux points de référence. Le point de référence relatif au service sonore payant provient d’un marché où les services sont fournis uniquement par abonnement. Les taux qui ont été fixés pour les webdiffusions semi-interactives dans les tarifs précédents, comme dans le tarif Services de musique en ligne (2010-2013), proviennent d’un marché où les services sont fournis tant par abonnement que gratuitement, mais sont financés par la publicité. Comme nous l’avons mentionné précédemment, plus le service est interactif, plus il est probable que les abonnements génèrent des revenus. À cet égard, les transmissions quasi jumelées ressemblent davantage au service sonore payant qu’aux webdiffusions visées par le tarif Services de musique en ligne (2010-2013).

[244] Toutefois, contrairement à un service sonore payant, un service identique à un service de transmissions quasi jumelées peut être acheté en dehors d’un ensemble. En effet, Stingray offre un service identique directement aux consommateurs. Les transmissions quasi jumelées fonctionnent donc suivant un modèle opérationnel différent de celui du service sonore payant.

[245] Au bout du compte, l’examen des modèles opéra tionnels pour déterminer le point de référence adéquat ne milite ni en faveur de l’utilisation du taux fixé pour le service sonore payant ni en faveur du taux fixé dans le tarif Services de musique en ligne (2010-2013).

[246] Contrairement aux transmissions simultanées, il ne semble pas y avoir de risque de confusion entre les revenus générés par les transmissions quasi jumelées et les revenus tirés du service sonore payant relevant de la catégorie Musique.

[247] Dans l’ensemble, nous concluons que le meilleur point de référence est le taux fixé dans le tarif Services de musique en ligne (2010-2013). Ce point de référence permet en outre une certaine harmonisation des taux : pour certaines années du moins, la prestation de services de webdiffusion semi-interactive sera assujettie au même taux de redevances, peu importe l’identité du fournisseur.

b. Le taux

[248] Le plus récent tarif d’application générale concernant les services semi-interactifs est le tarif Services de musique en ligne (2010-2013). Dans ce tarif, le taux de redevances a été fixé à 5,3 % du revenu brut attribuable à l’exploitation du service semi-interactif.

[249] Compte tenu du lien étroit entre le point de référence et l’activité examinée en l’espèce, nous concluons que, outre un ajustement UR, il n’est pas nécessaire d’ajuster le point de référence. Nous convenons d’utiliser ce point de référence pour établir le taux des redevances à percevoir par la SOCAN et Ré:Sonne pour les transmissions quasi jumelées.

c. Attribution

[250] Nous n’établissons pas de montant ou de formule pour l’attribution des revenus attribuables aux transmissions quasi jumelées. Les projets de tarifs accessoires (voir para [21]) ne proposent aucun montant ni aucune formule à cet égard, les parties n’en ont pas proposé, et la question de l’attribution des revenus pour les activités accessoires n’a pas fait l’objet d’un débat aussi important que celui visant le service sonore payant.

[251] Qui plus est, il serait très difficile de le faire compte tenu de la preuve p résentée en l’espèce. Les transmissions quasi jumelées n’incluent pas les webdiffusions semi-interactives que Stingray offre à ses clients, mais plutôt celles qui sont offertes aux EDR. Les transmissions quasi jumelées ne comprennent pas non plus les webdiffusions semi-interactives dont le contenu n’est pas basé sur la programmation du service sonore payant. Toutefois, les revenus provenant de toutes ces webdiffusions semblent être regroupés dans la catégorie de revenus Mobile.

[252] Aucun élément de preuve ne permet de déterminer directement dans laquelle de ces catégories de revenus les activités accessoires considérées doivent être classées ni dans quelle proportion elles doivent l’être. Malheureusement, la preuve est donc ambigu ë quant à savoir :

• si les lecteurs Web (qu’ils soient fournis par les EDR ou par Stingray) entrent dans la catégorie de revenus Musique ou Mobile;
• quelle portion des activités de Stingray Mobile est liée aux [TRADUCTION] « services mobiles autonomes offerts directement par Stingray aux clients » (qui sont exclus de la présente procédure en vertu de la décision 2018-205) et quelle portion est liée aux services offerts par les EDR des clients (qui sont inclus);
• la mesure dans laquelle le serveur Ubiquicast (utilisé pour « rapprocher » le contenu du service sonore payant du client dans la chaîne et réduire les coûts de réseau entre Stingray et les EDR) fait partie des activités accessoires.

[253] Nous appuyant sur le libellé du tarif Services de musique en ligne (2010-2013), nous précisons simplement dans le présent tarif que le taux de redevances sera applicable à la portion des paiements d’affiliation attribuable à ces services. Nous n’imposons aucune restriction à cette attribution, outre l’exigence selon laquelle les rev enus déjà attribués au service sonore payant doivent être exclus.

VI. QUESTION 4 : L’AJUSTEMENT UR

[254] Les sociétés de gestion n’ont pas automatiquement le droit de percevoir des redevances sur toutes les œuvres ou tous les enregistrements sonores utilisés par un utilisateur : ces œuvres et ces enregistrements doivent faire partie du répertoire de la société de gestion et être admissibles aux fins de redevances [108] . Pour cette raison, le produit de l’assiette tarifaire et du taux redevance brut est multiplié par l’ajustement UR, soit la proportion d’œuvres ou d’enregistrements sonores qui sont admissibles aux fins de redevances et qui font partie du répertoire de la société de gestion par rapport au nombre d’œuvres ou d’enregistrements sonores qui sont transmis.

[255] Par exemple, si 100 enregistrements sonores sont transmis et que 60 d’entre eux font partie du répertoire d’une société de gestion et sont admissibles aux fins de redevances, l’ajustement UR sera de 60 %.

[256] Dans le cas de la SOCAN, et à l’égard de toutes les années, nous fixons l’ajustement UR à 95,8 %. Pour Ré:Sonne, cet ajustement est fixé à 45 % pour la période allant de 2010 à 2013, et à 63,5 % pour 2015 et 2016. Pour 2014, année au cours de laquelle le traité WPPT [109] est applicable en partie, nous utilisons la moyenne pondérée, soit 51,9 %.

A. ŒUVRES FIGURANT AU RÉPERTOIRE ET ADMISSIBILITÉ

[257] Une œuvre ou un enregistrement sonore fait partie du répertoire d’une société de gestion si celle-ci a été autorisée par le titulaire du droit d’auteur ou son agent à percevo ir des redevances sur ces œuvres et objets du droit d’auteur. Par conséquent, il s’agit en premier lieu de déterminer la proportion des œuvres ou des enregistrements sonores utilisés pour lesquels les sociétés de gestion ont une telle autorisation.

[258] De plus, les sociétés de gestion ne sont autorisées à percevoir des redevances qu’à l’égard des œuvres et des enregistrements sonores admissibles – objets du droit d’auteur protégés par la Loi, donnant droit à des redevances.

[259] Pour les œuvres, le critère est relativement facile à respecter : il suffit que le droit d’auteur s’applique à l’œuvre au Canada. Toutefois, les enregistrements sonores ne donnent droit à rémunération que si le producteur de l’enregistrement sonore est un citoyen canadien, ou un citoyen d’un pays partie à la Convention de Rome ou d’un pays partie au traité WPPT, ou si, dans le cas d’un enregistrement sonore, toutes les fixations ont été faites dans l’un ou l’autre de ces pays [110] . La deuxième question est donc celle de savoir quelle est la proportion des œuvres ou des enregistrements sonores que nous déterminons donne droit à rémunération.

[260] L’ajout de pays parties au traité WPPT n’a pris effet que le 13 août 2014, date à laquelle le traité WPPT est officiellement entré en vigueur au Canada. Puisque les États-Unis n’étaient pas partie à la Convention de Rome, les enregistrements sonores réalisés par un citoyen américain ou ceux fixés aux États-Unis ne donnaient pas droit à rémunération avant le 13 août 2014. Jusque-là, les enregistrements sonores américains ne donnaient pas droit à une rémunération équitable même s’ils faisaient partie du répertoire de Ré:Sonne. Il faut donc en tro isième lieu déterminer l’incidence de l’admissibilité des enregistrements sonores américains sur l’ajustement UR.

B. COLLECTE D’ÉLÉMENTS DE PREUVE EN VUE DE L’AJUSTEMENT UR

[261] Dans le cadre du processus de demandes de renseignements, les opposants ont posé plus ieurs questions aux sociétés de gestion sur l’enjeu du répertoire. Les sociétés de gestion se sont opposées à certaines d’entre elles. Dans la décision CB-CDA 2016-047, la Commission les a prises sous réserve, affirmant qu’une étude en bonne et due forme sur l’utilisation du répertoire conviendrait mieux pour se prononcer sur l’utilisation du répertoire musical de chaque société de gestion.

[262] Les parties ont proposé conjointement une méthode permettant de réaliser l’étude [111] . Après avoir posé plusieurs questions aux parties, la Commission a approuvé la méthode, sous réserve de quelques changements mineurs [112] . De manière générale, les opposants fourniraient des renseignements sur les œuvres et les enregistrements sonores utilisés au cours d’une période donnée, tandis que les sociétés de gestion fourniraient des renseignements sur les œuvres et les enregistrements sonores qui font partie de leur répertoire et sont admissibles aux fins de redevances au titre de la Loi.

[263] Des études sur l’utilisation du répertoire ont déjà été menées dans le cadre d’autres procédures devant la Commission [113] . Au début, une telle étude est essentiellement un exercice de collaboration. Toutefois, une fois que l’utilisateur a fourni la liste des œuvres utilisées, il n’a généralement pas la possibilité de contester les revendications de la société de gestion. Plus important encore, même lorsqu’il en a la possibilité, les éléments de preuve sur lesquels il peut s’appuyer pour les contester sont en général peu nombreux.

[264] Pour résoudre ce problème, la présente étude sur l’utilisation du répertoire contient la disposition suivante :

[TRADUCTION] 17. Les opposants peuvent vérifier jusqu’à 10 % des éléments de la catégorie « oui » signalés par Ré:Sonne et la SOCAN, respectivement. Pour Ré:Sonne et la SOCAN, les éléments à vérifier seront choisis au hasard parmi l’ensemble des réponses « oui » données par la société de gestion faisant l’objet de la vérification. Chaque société de gestion fournira ensuite les documents et autres renseignements sur lesquels elle se fonde pour affirmer que l’enregistrement sonore ou l’œuvre musicale visé par la vérification fait partie du répertoire admissible. Les parties sont libres de présenter des observations sur la manière dont les résultats de la vérification devraient être interprétés.

[265] L’étude sur l’utilisation du répertoire a commencé le 1 ^er mars 2017 et s’est terminée le 19 septembre 2018.

[266] Le 19 septembre 2018, les opposants ont écrit à la Commission pour l’informer qu’ils s’étaient entendus avec la SOCAN sur un taux d’ajustement UR de 95,8 %. Dans son analyse préparée avant la vérification, Ré:Sonne prétendait que 48 % des enregistrements sonores joués pendant la période antérieure au 13 août 2014 faisaient partie de son répertoire. Pour la période commençant le 13 août 2014, le chiffre correspondant était 72 %. En ce qui concerne le nombre d’enregistrements sonores, environ 3000 des 4000 enregistrements sonores relevés ont été désignés par Ré:Sonne comme faisant partie de son répertoire. Toutefois, Ré:Sonne et les opposants ne s’entendaient pas sur ces données.

[267] Dans leur lettre du 19 septembre, les opposants se sont plaints que [TRADUCTION] « Ré:Sonne a mis six mois à donner suite à la vérification et que, même après tout ce temps, la société n’a fourni que trois documents. [...] Bien qu’elle ait eu deux occasion s de le faire, Ré:Sonne n’a présenté aucun document permettant d’identifier l’un ou l’autre des titres visés par la vérification parmi les titres composant son répertoire. La vérification n’ayant pas permis de démontrer que l’un ou l’autre des titres visés faisait partie du répertoire de Ré:Sonne, toutes les revendications de Ré:Sonne à l’égard du répertoire admissible demeurent non fondées ».

[268] La lettre du 19 septembre contenait plusieurs requêtes. Les opposants demandaient notamment à la Commission [TRADUCTION] « d’ordonner à Ré:Sonne de fournir dans les 60 jours suivants, les autres documents et renseignements sur lesquels elle se fond[ait] pour prétendre que les titres composant l’échantillon de vérification [faisaient] partie du répertoire admissible [114] ».

[269] La Commission a accueilli en partie cette requête, en imposant un délai de 10 jours pour y donner suite, et en donnant aux opposants un délai de réponse de 5 jours suivant le dépôt des documents par Ré:Sonne [115] .

[270] La réponse de Ré:Sonne contenait deux points principaux. Premièrement, elle affirmait avoir déjà fourni toute la documentation nécessaire. Deuxièmement, elle faisait valoir que la demande de documentation supplémentaire était sans précédent. À l’appui de son argument, Ré:Sonne a cité trois décisions dans lesquelles la Commission a convenu que « [Ré :Sonne] est mieux placée pour déterminer ce qui [se] trouve [dans son répertoire] ou pas [116] ».

[271] Pour tenter de résoudre ces différends, la Commission a organisé une réunion technique à laquelle ont participé les parties et le personnel de la Commission. La Commission a décrit l’objectif de la réunion comme suit :

[TRADUCTION] La Commission propose la tenue d’une réunion technique informelle sur la question des renseignements utilisés par Ré:Sonne pour déte rminer le répertoire admissible. L’objectif de la réunion est de permettre au personnel de la Commission de mieux comprendre les diverses formes de renseignements, et les systèmes utilisés pour les traiter, que Ré:Sonne utilise pour décider de l’admissibilité d’un enregistrement sonore à faire partie du répertoire et de la catégorie à laquelle il appartient. Cette réunion permettra également de réduire les éventuels va -et-vient entre la Commission et les parties concernant la preuve sur laquelle repose l’étude [117] .

[272] Après la réunion, le personnel de la Commission a préparé un résumé de celle-ci et l’a communiqué aux parties afin de recueillir leurs commentaires [118] . Ré:Sonne a commenté le résumé et l’a désigné comme étant entièrement confidentiel [119] . C’est pourquoi nous ne reproduisons pas son contenu dans les présentes. Aucune autre partie n’a produit de commentaires. Après que Ré:Sonne eut formulé ses commentaires, le résumé a été versé au dossier confidentiel de la présente procédure [120] .

[273] Après avoir reçu le résumé du personnel et les commentaires de Ré:Sonne [121] sur celui-ci, la Commission a ordonné à cette dernière de tenter d’obtenir des renseignements qui permettraient de déterminer quels enregistrements sonores font partie de son répertoire et sont admissibles aux fins de redevances au titre des enregistrements sonores vérifiés, ce qui représente environ 300 enregistrements sonores.

[274] Ré:Sonne a rendu compte de l’état d’avancement du processus de collecte de ces renseignements à plusieurs reprises en 2019 soit le 7 juin, le 5 juillet et le 2 août. Ré:Sonne devait présenter une autre mise à jour le 7 octobre 2019, mais ce jour-là, elle a plutôt annoncé qu’elle avait réglé la question du répertoire avec les opposants.

[275] L’entente de règlement prévoyait deux taux :

• 45 % pour la période se terminant le 12 août 2014;
• 63,5 % pour la période commençant le 13 août 2014.

[276] Dans sa lettre du 7 octobre, Ré:Sonne s’est exprimée comme suit [TRADUCTION] : « Les parties ont convenu que la proposition conjointe décrite ci-dessus complète l’étude du répertoire, y compris l’étape de la vérification, et qu’aucun autre élément de preuve documentaire, aucune autre observation, ni aucune autre procédure d’audience officielle ne sont requis » [122] . Le 31 octobre 2019, la Commission a annulé l’ordonnance rendue antérieurement à l’égard de Ré:Sonne et a déclaré [TRADUCTION] « qu’aucune autre observation n’[était] requise » [123] .

C. ANALYSE DE L’ENTENTE DE RÈGLEMENT RELATIVE AU RÉPERTOIRE

[277] Dans la présente procédure, une étude du répertoire a été menée et des ententes de règlement ont été conclues par toutes les parties. Le recours à une entente pour régler des questions liées au répertoire n’est pas entièrement nouveau dans la cadre de pareille procédure. En effet, la Commission a accepté un dépôt incontesté concernant le répertoire en 2010 [124] .

[278] Les ententes de règlement conclues en l’espèce présentent une caractéristique importante : une base d’information commune a servi à alimenter les discussions ayant mené aux ententes, à savoir les données de l’étude du répertoire. Compte tenu de la façon dont l’étude a été conçue, nous nous attendons à ce que la qualité des renseignements communs utilisés par les parties soit bonne. Les ententes de règlement devraient donc refléter la réalité du répertoire des sociétés de gestion.

[279] Par conséquent, nous acceptons les données relatives à l’utilisation du répertoire qui figurent dans les ententes de règlement pour déterminer les taux de redevances du présent tarif.

i. Calcul des taux de redevances pour le service sonore payant

[280] En ce qui concerne le service sonore payant et les transmissions simultanées, le taux ajusté (voir le tableau 10 au paragraphe [194]) doit être multiplié par le taux d’ajustement UR de chaque société de gestion pour chaque année. Les résultats obtenus figurent dans le tableau 11.

Tableau 11 : Calcul des taux de redevances applicables au service sonore payant et aux transmissions simultanées

Tableau 11 : Calcul des taux de redevances applicables au service sonore payant et aux transmissions simultanées

Année	Taux ajusté	Utilisation du répertoire SOCAN	Taux de redevances SOCAN	Utilisation du répertoire Ré:Sonne	Taux de redevances Ré:Sonne
2010	13,00 %	95,8 %	12,45 %	45,00 %	5,85 %
2011	12,57 %	95,8 %	12,04 %	45,00 %	5,66 %
2012	12,14 %	95,8 %	11,63 %	45,00 %	5,46 %
2013	11,70 %	95,8 %	11,21 %	45,04 %	5,27 %
2014	11,27 %	95,8 %	10,80 %	51,90 %	5,85 %
2015	10,84 %	95,8 %	10,38 %	63,50 %	6,88 %
2016	10,40 %	95,8 %	9,96 %	63,50 %	6,60 %

ii. Calcul des taux de redevances applicables aux transmissions quasi jumelées

[281] Pour les transmissions quasi jumelées, mentionnons que le point de référence que nous utilisons inclut déjà un ajustement UR. Nous n’avons aucune raison de conclure que le recours au répertoire de la SOCAN donne des résultats substantiellement différents pour les transmissions quasi jumelées de ceux obtenus pour les webdiffusions dans la décision Services de musique en ligne (2010-2013), qui nous a servi de référence pour établir le prix pour les transmissions quasi jumelées dans la présente procédure (voir le paragraphe [248]).

[282] Par conséquent, nous concluons que le point de référence de 5,3 % tient déjà compte de l’utilisation du répertoire de la SOCAN. En tenant compte de l’ajustement UR convenu de 95,8 % pour l’utilisation du répertoire de la SOCAN, on obtient un taux de redevances non ajusté pour l’utilisation du répertoire (soit le taux de redevances brut) de 5,53 % pour les transmissions quasi jumelées. Ensuite, pour obtenir le taux de redevances de la SOCAN et de Ré:Sonne pour les transmissions quasi jumelées, il suffit de multiplier le taux de redevances brut et l’ajustement UR de chaque société de gestion. Les résultats obtenus sont indiqués dans le tableau 12.

Tableau 12 : Calcul des taux de redevances applicables aux transmissions quasi jumelées

Tableau 12 : Calcul des taux de redevances applicables aux transmissions quasi jumelées

Année	Taux de redevances brut	Utilisation du répertoire – SOCAN	Taux de redevances – SOCAN	Utilisation du répertoire – Ré:Sonne	Taux de redevances – Ré:Sonne
2010	5,53 %	95,8 %	5,3 %	45,00 %	s.o.
2011	5,53 %	95,8 %	5,3 %	45,00 %	s.o.
2012	5,53 %	95,8 %	5,3 %	45,00 %	s.o.
2013	5,53 %	95,8 %	5,3 %	45,04 %	2,49 %
2014	5,53 %	95,8 %	5,3 %	51,90 %	2,87 %
2015	5,53 %	95,8 %	5,3 %	63,50 %	3,51 %
2016	5,53 %	95,8 %	5,3 %	63,50 %	3,51 %

VII. MODALITÉS DU TARIF

A. PORTÉE DU TARIF : TRANSMISSIONS QUASI JUMELÉES

[283] Nous homologuons les projets de tarifs accessoires, sous réserve de modifications quant à leur portée de sorte que le présent tarif ne vise que les webdiffusions semi-interactives dont le contenu est semblable à celui du service sonore payant de Stingray.

[284] La portée des projets de tarifs accessoires n’est pas uniforme. Fait important, les projets de tarifs 22.2 et 22.B de la SOCAN de 2009 à 2013 s’appliquent aux « communications de Sites ou de Services dont le contenu est semblable à celui d’un service sonor e payant assujetti au Tarif [pour le service sonore payant] ».

[285] Toutefois, les projets de tarifs 22.B de la SOCAN de 2014 à 2016 sont de portée plus large et s’appliquent à « la communication d’œuvres audio par l’entremise d’Internet par un radiodiffuseur assujetti au tarif pour les services sonores payants ».

[286] Les projets de tarifs par Ré:Sonne ne comportent pas une telle restriction. Toutefois, dans sa décision CB-CDA 2018-205, la Commission n’a inclus dans la présente procédure que les parties des projets de tarifs par Ré:Sonne qui se rapportent à la transmission simultanée et à la transmission quasi jumelée.

[287] Afin d’éviter que la portée du tarif ne change pendant sa période d’application, et conformément à l’esprit de la demande qui a mené à la décision 2018-205 rendue par la Commission, nous limitons la portée des activités visées par le tarif aux webdiffusions décrites comme étant des « transmissions quasi jumelées » dans la présente procédure.

[288] Comme nous l’avons dit au paragraphe [207] ci-dessus, certains opposants ont décrit les transmissions quasi jumelées comme des diffusions en continu qui s’apparentent à des « transmissions simultanées », mais qui se désynchronisent parce que l’utilisateur met la transmission sur pause ou l’avance. Bien que nous classions ce service dans la catégorie des webdiffusions semi-interactives (voir le paragraphe [212] ci-dessus), cette description est utile pour comprendre la portée des activités qui seront visées par le présent tarif. Nous avons appelé ce service « service de webdiffusion semi-interactive » dans le présent tarif.

[289] Il convient de souligner que de telles webdiffusions semi-interactives ne comprennent pas les services mobiles autonomes fournis directement aux clients par Stingray (décision CB-CDA 2018-205), ni les webdiffusions semi-interactives dont le contenu n’est pas basé sur une programmation sonore payante. Les chaînes Vibes, par exemple, relèvent de cette dernière catégorie : bien que ce service semi-interactif soit offert aux clients par des entreprises de distribution, il ne semble pas être étroitement basé sur les chaînes d u service sonore payant.

B. OBLIGATIONS DE PAIEMENT

[290] Le Tarif pour les services sonores payants (2007-2009), ainsi que les projets de tarifs pour le service sonore payant, prévoyaient implicitement la possibilité que Stingray ou l’entreprise de distribution paient les redevances. Sauf dans la mesure où il pourrait y avoir une incidence sur les obligations de rapport, que nous examinerons ci-après, cet arrangement ne semble pas avoir causé de problèmes. Nous laissons donc cette structure en place dans le présent tarif.

C. OBLIGATIONS EN MATIÈRE DE RAPPORT

[291] Comme il est fait état dans la demande de Ré:Sonne, s’agissant des obligations en matière de rapport, nous déterminons que les listes de diffusion doivent être déclarées pour tous les jours de l’année et que, dans la mesure où ils sont disponibles, des renseignements détaillés sur les enregistrements sonores soient fournis.

[292] Nous nous attendons à ce que les renseignements sur les listes de diffusion et les enregistrements sonores soient fournis par Stingray, puisque c’e st ce qui est le plus efficace. Toutefois, ces renseignements peuvent être fournis soit par l’entremise de l’entreprise de distribution soit par Stingray.

i. Qui doit fournir quels renseignements

[293] Dans le Tarif pour les services sonores payants (2007-2009), la nature des renseignements variait selon qu’ils étaient joints à un paiement fait par Stingray ou à un paiement fait par une entreprise de distribution.

[294] Les sociétés de gestion ont fait valoir que, puisque les paiements étaient effectués uniquement par des entreprises de distribution, certains renseignements, notamment la liste complète des entreprises de distribution qui avaient reçu le service sonore payant, n’étaient pas déclarés.

[295] Nous aborderons cette question en partie. Le présent tarif prévoit qu’un paiement effectué en application du tarif doit être accompagné de certains renseignements. La nature de ces renseignements est la même, qu’ils soient fournis en lien avec un paiement effectué par Stingray ou avec un paiement effectué par une entreprise de distribution.

[296] Toutefois, nous reconnaissons que certains renseignements, tels que la liste des signaux sonores payants, ainsi que les renseignements sur les listes de diffusion, pourraient être fournis par Stingray – peut-être une seule fois – en lien avec l’ensemble des entreprises de distribution. Ce serait plus efficace que si chaque entreprise de distribution produisait son propre rapport pour ces renseignements. En effet, Stingray fournit des renseignements sur l’utilisation de la musique aux sociétés de gestion [125] .

[297] C’est ce que prévoit le tarif : Stingray pourra fournir les renseignements requis à la place d’une entreprise de distribution, voire de toutes les entreprises de distribution.

[298] Lorsque Stingray effectuera un paiement en application du tarif, elle devra produire une liste des entreprises de distribution auxquelles elle a fourni le service sonore payant.

ii. Renseignements sur les listes de diffusion

[299] Parmi les obligations en matière de rapport, le tarif exigera le recensement des enregistrements transmis, plutôt qu’un échantillonnage couvrant une période de sept jours par mois seulement.

[300] Le Tarif pour les services sonores payants (2007-2009) prévoit l’obligation de fournir la liste séquentielle des enregistrements communiqués sur chaque signal sonore payant pour une période de sept jours une fois par mois, ainsi que des renseignements détaillés pour chaque enregistrement sonore.

[301] Ré:Sonne demande que cette obligation soit élargie de façon à exiger un recensement plutôt qu’un échantillonnage : la liste devrait contenir tous les enregistrements transmis. La SOCAN appuie la proposition de Ré:Sonne [126] .

[302] Dans la décision Radio commerciale (2011-2017) [127] , la Commission a souligné que l’utilisation de logiciels a permis à de nombreuses stations de radio commerciale de fournir des rapports couvrant chaque jour de l’année [128] . Se fondant sur la preuve produite dans cette affaire, elle a également exprimé l’avis suivant :

Un petit échantillon […] favorisera généralement les titulaires de droits dont la musique est diffusée souvent, tandis que les titulaires de droits dont la musique est diffusée moins souvent risquent davantage de ne pas être représentés dans un tel échantillon [129] .

[303] Nous estimons que la radio commerciale est suffisamment semblable au service sonore payant à cet égard pour qu’un problème semblable se pose en l’espèce, à savoir que plus l’échantillon est limité, moins il est probable que la musique moins fréquemment transmise en fasse partie.

[304] De plus, tout comme de nombreuses entreprises de distribution, Stingray est une entreprise vaste et complexe. Elle a les moyens de mettre en place un système de rapport sur 365 jours.

[305] Bien que cela puisse représenter un défi pour les petites entreprises de distribution, le tarif prévoit un mécanisme par lequel Stingray peut fournir les renseignements requis en leur nom (voir le paragraphe [296] ci-dessus). De plus, il est probable que le problème ne soit que théorique : dans le passé, c’est Stingray qui fournissait les renseignements sur l’utilisation de la musique [130] .

[306] Pour ces raisons, le tarif exigera que tous les enregistrements sonores diffusés soient déclarés.

[307] Toutefois, comme pour les renseignements sur les enregistrements sonores eux-mêmes (voir le paragraphe [316] ci-dessous), il est possible qu’en ce qui concerne les événements passés, ces renseignements n’aient pas été recueillis ou n’aient pas été conservés. Le tarif prévoit le cas en exigeant que les renseignements sur les enregistrements sonores figurant sur ces listes de diffusion soient produits « lorsque disponibles ». En ce qui concerne les jours pour lesquels aucun renseignement sur les listes de diffusion n’a été consigné ou conservé, aucun renseignement sur les enregistrements sonores ne sera disponible.

iii. Renseignements sur les enregistrements sonores

[308] Nous acceptons la demande de Ré:Sonne d’élargir le type de renseignements fournis à l’égard d’une inscription sur une liste de diffusion. Le tarif exigera que tous les renseignements demandés soient fournis, lorsque disponibles.

[309] Ré:Sonne demande que les renseignements devant être fournis à l’égard d’un enregistrement sonore soient plus exhaustifs que ceux exigés dans le Tarif pour les services sonores payants (2007-2009). Plus particulièrement, Ré:Sonne demande l’ajout des renseignements suivants concernant les enregistrements sonores :

1. le nom de l’enregistrement sonore;

2. la date et l’heure de la diffusion;

3. le numéro de catalogue de l’album;

4. le numéro de piste sur l’album;

5. la durée de la diffusion de l’enregistrement sonore, en minutes et secondes;

6. la durée de l’enregistrement sonore indiquée sur l’album, en minutes et secondes;

7. le code universel des produits (CUP) de l’album;

8. le code international normalisé des enregistrements (ISRC) assigné à l’enregistrement sonore;

9. si une piste est un enregistrement sonore publié;

10. tout autre titre servant à désigner l’enregistrement sonore.

[310] M^me Mbuoben, directrice du service des finances de Ré:Sonne, a déclaré que les renseignements supplémentaires :

[TRADUCTION] aident le service de distribution de Ré:Sonne à identifier le répertoire admissible et représenté. Bien que tous ces renseignements ne soient pas nécessaires pour identifier et déterminer l’admissibilité de chaque enregistrement sonore, il n’est pas possible de savoir à l’avance quels renseignements seront finalement requis pour chaque enregistrement. Le fait de disposer de toutes les catégories proposées de renseignements sur l’utilisation de la musique augmente la probabilité que Ré:Sonne puisse identifier et déterminer correctement l’admissibilité d’un enregistrement sonore particulier et réduit le temps consacré par son personnel à la recherche d’enregistrements individuels [131] .

[311] La SOCAN appuie de manière générale la proposition de Ré:Sonne [132] .

[312] Nous acceptons ce témoignage et convenons que la communication de renseignements supplémentaires aide les sociétés de gestion à déterminer plus précisément à qui les redevances doivent être distribuées ainsi que le montant de ces redevances. Ce sont là deux résultats souhaitables. En l’espèce, l’effort que cela représente n’est pas disproportionné eu égard aux montants de redevances distribuées; nous ajoutons donc simplement la condition relative aux renseignements supplémentaires aux autres exigences en matière de rapport.

[313] Cependant, les utilisateurs ne peuvent pas fournir des renseignements dont ils ne dispo sent pas.

[314] Dans la décision Radio commerciale (2011-2017), on a fait valoir que l’obligation de fournir des renseignements « lorsque disponibles » n’était pas suffisante et que la communication de tous les renseignements énumérés devait être obligatoire. La Commission a dit :

[C]omme ces renseignements ne sont pas toujours disponibles, aucun moyen concret ne permettrait de rendre leur production obligatoire. Si les stations de radio ne fournissent pas les renseignements auxquelles elles ont aisément accès, il s’agit alors d’un problème de conformité aux modalités du tarif, et non de libellé.

Nous voulons souligner ici que la norme consistant à fournir les renseignements « lorsque disponibles » n’est pas censée, et ne devrait pas, être interprétée comme une norme conférant un quelconque degré de latitude à la personne ou à l’entité ayant l’obligation de fournir les renseignements sur l’utilisation de la musique. Tous les renseignements énumérés qu’une station de radio possède ou contrôle, peu importe sous quelle forme, ou de quelle façon ils ont été obtenus, doivent obligatoirement être fournis pour que l’exigence établie par la Commission soit effectivement respectée [133] .

[315] Nous souscrivons aux affirmations de la Commission dans cette décision, et nous utilisons la même norme consistant à fournir les renseignements « lorsque disponibles » dans le présent tarif.

[316] Il convient de souligner qu’étant donné la nature rétroactive du tarif, il est tout à fait possible que des renseignements autres que ceux exigés dans les projets de tarifs n’aient pas été recueillis ou n’aient pas été conservés. Dans pareils cas, ces renseignements ne répondront pas au critère consistant à fournir les renseignements « lorsque disponibles ».

iv. Autres observations des parties

[317] Les parties ont fourni des commentaires sur l’ébauche du tarif que nous homologuons aujourd’hui; nous remercions les parties pour ceux-ci. Plusieurs commentaires étaient de nature mineure, proposant soit un libellé légèrement différent, soit une clarification ou une petite correction. Dans la mesure où il n’y avait pas de désaccord important, nous ne traitons pas de ces commentaires dans les présents motifs et nous apportons les changements au tarif, au besoin.

D. DISPOSITIONS TRANSITOIRES

[318] Le tarif concerne la période de 2007 à 2016; nous homologuons donc les projets de tarifs rétroactivement. Comme la Commission l’a fait à de nombreuses reprises depuis 1999, nous avons inclus des dispositions transitoires dans le présent tarif [134] .

[319] Habituellement, ces dispositions comptent deux volets : des dispositions relatives au paiement des redevances – ainsi que des intérêts, qui sont indiqués dans un tableau de facteurs d’intérêts – à une date déterminée après la publication du tarif, et des dispositions relatives au dépôt de rapports concernant les périodes pour lesquelles les redevances sont payables, généralement à la même date que la date déterminée pour les paiements. Le tarif comporte ces deux volets.

[320] Puisque le calcul du taux de redevances nécessite des renseignements (sur les services qu’une EDR a reçus de Stingray) que les projets de tarifs n’exigeaient pas, il est possible que ces renseignements n’aient pas été conservés. C’est pourquoi nous incluons une disposition transitoire pour tenir compte de cette possibilité.

[321] Le tarif prévoit que les redevances payables à l’égard d’une EDR dépendent des services que l’EDR a reçus de Stingray. Ainsi, le montant des redevances ne peut être calculé que si cette EDR ou Stingray a conservé un registre des services que Stingray a fournis à cette EDR au cours de la période pertinente. Nous nous attendons à ce que la plupart des EDR disposent d’un tel registre (cette information a été fournie lors de l’échange de rense ignements), mais étant donné que le tarif exige certains calculs remontant à 2010, nous devons envisager la possibilité que les registres relatifs à certaines années n’existent plus.

[322] Pour parer à cette éventualité, nous incluons une règle à deux volets dan s le tarif :

• Si les documents ne sont pas disponibles pour une année donnée, le calcul de l’attribution des revenus est basé sur les documents qui sont disponibles pour une année ultérieure. Par exemple, si les documents ne sont pas disponibles pour 2012 ou 2013, mais qu’ils le sont pour 2014, les documents de 2014 sont utilisés à la fois pour 2012 et pour 2013.
• Il ne serait pas logique de calculer l’attribution des revenus en tenant compte de services qui n’ont pas encore été déployés au Canada. Par conséquent, nous limitons le calcul de manière à ne pas inclure ces services.

[323] Nous avons utilisé les réponses à la première question de l’avis CB-CDA 2017-098 de la Commission, ainsi que d’autres éléments de preuve déposés par les opposants au sujet de l’historique des services fournis par Stingray aux EDR au Canada, pour déterminer quelle année devrait être considérée dans le tarif comme la première année pour laquelle chaque catégorie de services a été offerte (ainsi, une inscription de 2010 laisse entendre que le service a commencé à être offert en 2010 ou avant).

[324] Lorsque les parties ont eu l’occasion de fournir des commentaires sur l’exhaustivité, la compréhensibilité et l’exactitude du libellé d’une version préliminaire du présent tarif [135] , les sociétés de gestion étaient d’avis qu’en l’absence d’information suffisante, tous les revenus, soit le paiement complet d’affiliation effectué par une EDR à Stingray, devraient être attribuables à la catégorie Musique [136] .

[325] Les opposants se sont « fortement » opposés aux soumissions des sociétés de gestion car ils étaient d’avis que ces soumissions allaient au-delà de ce qui avait été permis par la Commission lorsqu’elle a permis aux parties de fournir des commentaires. Les opposants voient cela comme une tentative de débattre à nouveau cette affaire sur le fond. [137]

[326] Il n’est pas nécessaire d’évaluer la pertinence ni l’admissibilité des soumissions des sociétés de gestion sur l’attribution par défaut des revenus. Pour toutes les raisons énoncées ci-dessus, nous sommes d’avis qu’il serait injuste d’inclure dans l’assiette tarifaire les revenus générés par les activités non assujetties aux projets de tarifs à l’examen dans la présente instance. Un mécanisme pour procéder à l’attribution des revenus est donc nécessaire, même si un tel mécanisme était limité par la disponibilité des données.

ANNEXE : OPPOSANTS

À des étapes antérieures de la présente procédure, les sociétés suivantes comptaient également parmi les opposants : Braggs Communications Inc, Computer & Communications Industry Association, MTS et Yahoo ! Canada Co. Pour diverses raisons, ces sociétés se sont toutes désistées avant l’audience.

De plus, les sociétés suivantes se sont opposées à un ou à plusieurs des tarifs examinés dans le cadre de la présente procédure, mais elles aussi se sont désistées : Apple Canada Inc., Apple Inc., Association canadienne des radiodiffuseurs, Association canadienne du logiciel de divertissement, Association des hôtels du Canada, Association nationale des radios étudiantes et communautaires, Canadian Satellite Radio, Cineplex Entertainment LP, CKUA Radio Network, EMI Music Canada, Entertainment Software Association, Federation of Calgary Communities, Iceberg media.com, L’Alliance des radios communautaires, L’Aréna des Canadiens inc., L’Association des radiodiffuseurs communautaires du Québec, Music Canada, Pandora Media Inc., Pelmorex Media Inc., Restaurants Canada, Saskatchewan Telecommunications Inc., Sirius XM Canada Inc., Société Radio-Canada, SONY BMG Music (Canada) Inc., Universal Music Canada Inc., et Warner Music Canada Co.